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郭旨龍:從公民身份到信息身份:隱私功能的理論重述與制度安排

| 時間: 2021-06-22 10:47:30 | 文章來源: 《法制與社會發展》2020年第5期

從公民身份到信息身份:隱私功能的理論重述與制度安排


郭旨龍

(中國政法大學刑事司法學院講師)


摘要:跳出特定國家的特定階段,在更綿長的法律文明場景中研究隱私的內涵與嵌入其中的主體身份,可以理解隱私的復雜結構和功能寓意。隱私非私。國家、社區通過隱私觀念和制度來塑造成員身份,而個人通過隱私來形成自我的觀念與身份。隱私的范圍與內容的拓展允許并激發人們發展其成員身份平等、正義和自主的內涵。作為把主體身份的基本信念予以制度化的一個手段和載體,隱私隨著信息技術與管控制度的變化而發展。數字化信息時代的隱私功能從公民身份發展到信息身份。這種新的隱私內涵與功能面臨著傳統的和新型的“利維坦”的雙層威脅,應當探討在信息環境下維護信息隱私及其身份功能的原則性框架,即技術控制的雙向并進性質。該性質決定了應從技術規制的角度平衡和協調信息隱私格局中的各方權能。

關鍵詞:隱私功能;公民身份;信息身份;信息技術;雙向控制


近年來,在信息網絡背景下,關于隱私屬性問題的探討層出不窮。無論是從民商法角度論述數據隱私與人格權、財產權、知識產權的關系,還是從刑法角度闡釋數據隱私與公民個人信息、計算機系統數據的邊界,抑或是從其他部門法角度研討數據開放和數據競爭,都為法學界和法律界提供了認識和反思信息隱私的本質及其功能的渠道,但是,我們仍然需要研究視角的創新。

這些部門法研究經常忽視隱私的不平等性和多樣性,往往假定制度、群體觀念和個人觀念并未發生過變化。例如,《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第253條保護的是“公民”個人信息,而《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條將該信息解釋為識別特定“自然人”身份或者反映特定“自然人”活動情況的某些信息。問題在于,《刑法》是否僅保護中國公民的個人信息,還是也覆蓋外國公民乃至無國籍人的個人信息?我們對于司法解釋中的“自然人”范圍不能不假思索地擴張適用。再者,部門法的研究限于法律論證,容易在部門法教義學體系內推演,而難以跳出部門法從法理學和憲法學的層面進行總結、反思和創新。例如,對于《刑法》第253條究竟保護公民個人信息還是自然人個人信息的問題,我們很可能從《刑法》分則第四章章名“侵犯公民人身權利、民主權利罪”的表述和對該章其他具體罪名保護范圍的解釋出發,得出肯定或者否定的結論,但這樣卻忽視了其與《中華人民共和國網絡安全法》中的“個人信息”“用戶個人信息”相協調,更疏于或難以從法理學和憲法學上進行深刻論證。再如,《中華人民共和國民法典》人格權編不論是強調隱私的私密性、不愿為他人所知,還是強調個人信息的可識別性、已記錄狀態,都人為割裂了隱私與個人信息的內在聯系,未能從人格或自由這一統一的基本權利邏輯出發,統合二者的價值根基和規范構造。該問題在《中華人民共和國民法總則》第五章“民事權利”規定“自然人的個人信息受法律保護”時便已存在,即“個人信息”是不是權利、是什么樣的權利?正如盧梭在《社會契約論》的開篇之語,“人生而自由,卻無往不在枷鎖之中”,自然人并非完全自然、原始的個人,而是身處于共同體之中、既受保障又受約束的社會化主體。由此可見,私法話語體系內的私權概念推演,無法揭示隱私保護背后的身份利益屬性與公法范疇。

這些問題正如艾戈教授在哈佛大學出版社新近出版的專著中所批判的:諸多集中于個人權利和國家權力的隱私研究是精英式的評論和法律內的論證,忽視了隱私作為文化情感、公民情感的變化及其背后的原因,也忽視了隱私作為政治、社會生活中的公共價值的重要性,而被忽視的內容能夠揭示隱私的復雜結構和寓意??茖W技術、商業技術以及政法技術的進步推動了社會發展。成員和共同體之間的需要也發生變化,人們創造性地找到表達其成員身份的新方式、新權利和新制度。艾戈教授研究了美國現代隱私觀念與制度、公民身份的互動關系,這為隱私本體屬性的研究提供了全新的視角。該研究將隱私構想成社會利益和歸屬標記,以擴大國家賦予和規制的公民身份的標準含義,即隱私不僅是法律上的自決權利,而且是作為人格和國家身份的感知基礎的社會權利。若要理解人們在不同的背景和時代如何看待隱私,則需要放棄隱私存在穩定定義的想法,思考公民對隱私的理解發生了什么變化、隱私又引發公民思考什么議題??梢?,隱私作為主體身份的一種關聯事物,可在公民與其他個體及共同體的身份關系中得到更加豐富且深刻的理解、更加具有社會意義的回應。

本文不限于特定國家或特定階段,在更廣泛的法律文明場景中研究隱私及其背后的成員身份如何變化,描繪已經發生的信息隱私及其背后的信息身份格局,以利于我們對全球化“數字地球村”時代背景下的隱私與主體身份的理解。本文的第一部分將探析不同時期和領域的隱私發展意味著隱私的文明性何在,隱私的范圍與內容又如何允許和激發人們發展其成員身份的平等、正義和自主的內涵。第二部分將著重研討數字化信息時代的隱私功能如何從公民身份發展到了信息身份。第三部分將論述信息身份的觀念轉變又會如何影響信息隱私的制度。我們可以發現,自然科學意義上的認識和改造技術,以及社會科學意義上的管理與控制技術,帶來了新的社會、商業、政治公開形式與制度。隱私文明從部分人的財產權發展到所有人的人身權,再上升到保護個人自主的高度,又演進到信息環境下的身份權利。國家從來不是單純超越社區和成員利益關系的治理主體,而是始終以相關利益主體的身份在場,且新型的、跨國的數字利益主體在數字化信息時代也不斷興起。這些隱私格局既能維系、又能沖擊一個共同體中的成員身份的觀念與制度。


一、隱私的公民身份功能


公民身份的一般含義是國家授予和規制的一種身份。它表達著一個主體在一個疆域內的共同體的政治和法律中的嵌入狀態,雖無統一的定義,但可從觀念上被分為深厚的公民身份觀念和稀釋的公民身份觀念,后者認為公民身份的重要性僅限于公共領域,而前者認為公民身份的重要性遍及公共與私人領域,國家等政治共同體是良善生活的基礎。這兩種觀念指向的對象都是一種包含了權利、義務和責任的成員身份,具有平等、正義和自主的內涵。在現代乃至當下,人類一直被認為是制定法律唯一正當的來源,被認為是與其他個體生產和分享政治和法律相關信息的公民,從而為社會和整個世界的福祉產生與政治和法律相關的信息。由此,公民身份為人類提供了一套權利和義務,表達了主體在特定領土內的政治和法律嵌入狀態。公民身份不僅僅指涉國籍這一法律地位,而且它在文化和政治哲學意義上由諸多社會領域里的其他準公民的角色所界定。例如,各種集體單位的身份、社會交流和協作單位的身份,使人們能夠在諸多的社會制度的場域中相對平等、自由、自主地穿梭,探尋不同社會領域的正義。公民對信息生產和分享的配合和參與,使其得以發揮各自作用,確保國家和其他公民以負責任的方式參與到信息生產和分享的過程中。

回答“人們將會如何、應當如何被他們自己的社會所了解”這一問題的隱私制度,恰恰在很大程度上影響了公民身份這一寬松的、拓展的歸屬印記,表征了個體在親密關系與善惡事項上進行自主決策,并得到相應的社會能力、社會福利與社會地位。隱私的范圍和性質——誰可以要求隱私、在何種經濟和社會條件下可以要求隱私——是界定和分配公民身份這一歸屬標記的重要方法,也是界定和分配公民身份所內含的選擇和自治等社會利益、社會權力和社會地位的重要途徑。隱私的范圍和性質是一體兩面的關系,二者難以被單獨對待。誰可以要求隱私,往往取決于誰可以在特定的經濟和社會條件下對國家和社會提出要求,而這些經濟和社會條件的性質恰恰反映了隱私的范圍。國家、社會、成員不斷地在隱私這一重要場域進行角力,人們在不同時期、不同領域可以選擇或必須接受各種形式的宣傳、曝光和被揭露。公民通過隱私機制維持或更新自我人格與身份認同,個體身份不斷處于建構和重構的進程中。

隱私的益處奠定了隱私文明內涵的基調,即塑造自我身份。無休止的互相監視和行為調整導致每個人始終處于緊張狀態。開闊的個人隱私空間賦予身體接觸更多的意義,促進我們享受持久的親密關系,使我們在比較疏遠和冷漠的社會場景中堅強面對、樂于探索。隱私空間的存在可以改善關系的特質,使對關系的選擇和平衡變得可能,使發展更深層次的關系變得有望。隱私不僅能夠發展尊重、愛、友誼和信任等親密關系,而且能夠使每個人對自己作為獨立的道德個體的行為負責,讓我們做自己而不用刻意改變行動。隱私有利于心理健康,還有助于我們集中進行創造性的智力活動,獲得精神上的成長。例如,我們在建筑物和大自然中尋求沉寂的特性、豐富性和能量,幫助我們學會如何沉默、凈化自我、發現真我,進行自我的再生。技術使無處不在、無時不在的監控壓力得到緩解,自我的概念開始出現,獨立的個性得以顯現。個性的公私分野意味著需要保護隱私,區別公與私,以維護公共形象和促進個人成長。

同時需要注意的是,隱私空間的存在帶來了公私領域的矛盾。公共安全要求信息共享,也即犧牲隱私,個體不分享信息會被其他個體視為不值得信任?;ハ啾O視的組織制度可以確保個人信息自由流動,而獲得群體保護的契約代價是公開特定事項??梢?,所有人的同意導致社會契約的訂立,成立一個政治社區。不論是害怕其他人的侵害,還是害怕外敵的征服,都導致人們放棄或轉移一些權利,授權給主權者。政治合法性來自于一個政府能否有效地保護同意服從它的人們。這種臣民關系的目的在于維護秩序,即讓每個個體犧牲權利、放棄個體美德而獲得自我保存。這種公私領域的矛盾集中體現在,隱私將導致個體擁有與社會道德標準不一致的價值。柏拉圖在《理想國》中的思想實驗總結了社會監視的道德論證:如果一個人被給予一個神奇的環,使得其有能力變得不可見,他是否還能夠保持道德水準?為了使個人在公私空間的言行都符合社會規范,公民的所作所為甚至所思所想都應該被共同體的其他成員所見所知。公民為了履行職責,必須知道彼此的品行。公共領域的功能實現要求知道公民個體在私人空間的表現,否則,隱私可能導致公民在政府至關重要的參與式政治(如全民有責的打擊犯罪)中缺席,這不利于公民理性和良善生活的發展。因此,倫理上的透明度首先包括對其他人的可見性,即如果人們在做什么能被觀察到,人們就更有可能表現得更好、更負責。

綜上可見,隱私既可以培養親密關系,有利于私人成長、自我發展、個人完整和人類尊嚴,又可以體現個人在各種社會角色和關系中的價值,影響社群、集體、社會和國家共同體的正常運轉。因此,隱私必然充滿了共同體對有權享有隱私的人的身份假設。這種假設是由當時的社會經濟條件和社會思潮形成的。隱私設定與公民身份變遷之間存在著復雜的相互作用機理,很難被完全精確地追蹤。在前數字化信息時代,這種隱私假設經歷了多個階段,總體形成了多種相應的隱私類型。下文將精簡隱私的歷史闡述,將主題集中在“從公民身份到信息身份”,論述隱私功能,闡述多種隱私類型如何集中體現了隱私的公民身份功能,即隱私的發展推動和落實了公民身份的自主、平等和正義的內容。隱私當中的人性、自主只能通過人的普遍聯系和社會交往得以實現,而不同階段的群體身份下不同的隱私制度安排,導致不同的權利義務設定,不同的平等、自主和正義內涵。

(一)集合隱私情境中的身份功能

在近現代早期,家庭往往是一個與國家共同體和社區互動的集體,個體在此基本單元中的身份,決定了其在與國家和社區的互動中享有何種程度的隱私,這反過來影響了個體身份的內容。公民身份是與公民成為某一特定政治團體成員的特權聯系在一起的。在這一政治團體中,享有某種地位的人才有權與其公民同胞平等地參與制定規范社會生活的集體決策。而近現代隱私制度的發展沖擊了這種身份資格,公民身份作為一種法律地位,其規范核心是公民應享有平等權利的原則。

在近代的早期,住宅隱私的追求得到了洛克的《政府論》的回應,即父權和政治權的基礎與目標不同:家庭是獨立于國家和周邊社會的隱私領域,父親對其孩子的父權就如君主對其臣民的權力一樣大,社區對家庭生活的觀察與監視違反了家長權。但家長制理論主張,社會是家庭的擴大形式,父權制家庭是政治的源泉,正如男性對作為政治共同體的家庭有絕對權威,君主對社會治理也有統一的權威。這兩種理論的共同點是,均主張白人家長對外部社會具有獨立自治的隱私權力,區別在于君主所代表的國家政治是否獨立自治。在社會功能上,戶主個人領地的隱私觀念不僅對抗了士兵的侵入,而且對抗了稅務官的侵入。對抗國家代理人的隱私權利因為財產而得以存在,戶主身份的內容經由隱私得到延展。隱私是對抗極權主義的堡壘,對民主至關重要。由于隱私促進和鼓勵了公民的道德自治,允許公民與國家保持距離,因此,公民若沒有能夠對抗國家的隱私,則民主不可能繁榮。

工業革命后的社會思潮表現為,家庭越來越少地被看作一個特殊的非公共的領域中心,而更多地被看作一個理想的經濟秩序的避難所,它完全是自己的世界,擁有比公共領域更高的道德價值。這種隱私觀念依賴于物理空間,要求私人信息不受披露、封閉私人空間領域不受干擾。但是,這種家庭隱私其實仍是集合的隱私,它并不保證個人隱私,反而可能阻止個人隱私。例如,婦女被過多地課予了謙恭和獨處,被保留了強迫性親密,而缺乏個人模式下的自主選擇。某些成員通過種族、階層和性別享受了隱私的特權,這種隱私特權可以隱藏家庭成員的壓迫(如性虐待和家庭暴力)。這樣的隱私主體是不全面的,并不包含所有的公民。一個平等主義下的家庭比一個以專制思想組織起來的家庭更適合培育平等的公民。在前一種情況下,隱私不僅具有道德和行為規范的社會功能,還具有影響社會參與、社會權力和社會地位的身份功能。公民身份的一個組成部分是民主政治共同體的成員資格或歸屬,這關系到誰是公民。公民身份意味著有能力參與共同體的政治和社會經濟生活,這種參與的性質及其所要求的能力隨著時間的推移而變化。隱私類型的發展影響了這種變化。

通信技術的發展拓展了隱私的范圍,也為身份的拓展帶來了契機。家庭對通信隱私的威脅體現了界限沖突,例如,家庭是社會中最后的道德權威結構,但是,家庭也是個人身份的培育者和捍衛者。傳統的家庭是由家長主宰的內部空間,但現代意識的發展使得個人開始在家庭內有了相對獨立的地位。此外,電話從有第三方撥號員的鄰里合用線轉變為自己撥號的私人家庭線,真正成為私密的技術,而不再是公共領域的延伸。但是,這種私人住宅和公共街道之間界限的強化給家庭內的女性帶來了不想要的物理性隔離,女性便開始利用這種技術擴大虛擬性的社交領域。在電話中出現了女性信息流,且電話成為對女性而言十分重要的社會支持系統,這促進了女性的個人發展。通過此類虛擬隱私,女性的自主能力得到發展,女性的社會參與范圍得到擴張??梢?,隱私制度影響了國家和集體協調、確定其成員生活的能力,深刻決定了成員的參與制度,此過程改變了成員的特性,影響了成員身份的內涵,來自成員本身的積極活動及其對共同體利益的貢獻也影響了權利的發展。

(二)個體隱私情境中的身份功能

在近現代社會的中晚期,個體愈發獨自地與社區和國家共同體進行與社會、政治、法律相關的信息生產與交流,而非以家庭等某個集體的成員的身份與外部互動。此時,獨立個體身份的內容開始全面地向平等、自主與公平維度拓展。

城市環境中的心理隱私助推了公民平等。郵政、電報、電話、相機等信息通信與采集技術經由報紙這一傳播機制,使中上層階級在家庭內外的所作所為、所思所想都可能被其他公眾所知曉、議論。在家人隱私直接受到媒體渲染的威脅之下,沃倫聯合布蘭代斯提出,這并非財產權利受到侵害,而是意味著,不受侵害的個性應受保護。隱私在此意味著,一個人的人身權利可以被稱為完全豁免的權利,也即心理獨處的權利。新的隱私權理論被提出后,人們從傳統的熟人社區轉移到流動的陌生人社區,匿名性加強使人們隱私在某種程度上獲得了保護,隱私涵蓋的人群范圍和內容范圍大大擴展。但是,信任關系的赤字與社會安全感的需求二者之間存在張力,這導致人們為了獲得城市環境中真正的自由而普遍要求法律保護所有帶有人身性質的信息,使之免受陌生社會的侵害?!白杂芍髁x的普遍價值為公民身份注入了平等主義的精神,使原本受到排斥的群體可以創造性地對此加以利用?!贝藭r,不僅誰有資格獲得隱私保護發生了變化(從有名譽之人發展到二十世紀的所有信息主體),隱私保護的功能也發生了擴展。勞動者開始援引隱私權以免于上層精英的審查,例如,宣稱對罷工者的指紋采集和識別是對隱私的侵害、對人身的暴行??梢?,使隱私獲得助力的是事件背后新權利的主要議題和發言人的變化。經由隱私制度的發展,民主的公民身份改變了權力的行使方式和公民之間的態度,使我們既能控制我們的共同體,參與共同體的政治、經濟和社會進程,又能在平等關心和尊重的基礎上控制我們自己并與其他公民進行合作。

決策隱私中的現代自主促成了身份內容的完整化,現代充分的城市化帶來了個人主義下社會態度的多元化、去中心化。隱私需要具備使個體能夠在多樣化團體中控制個人的功能,要求通過保密義務將隱私保護在特定私密關系中,并控制隱私在其他環境下的發布,以促進個性的發展。此時的隱私是每一個個體在其具體的、獨特的社會場景中控制自己信息參與、獲取、發布的權能,可被稱為決策隱私,也就是在信息的決策程序上不受干涉和侵害的自由。這種決策過程隨著現代生活的發展而日益豐富,既包括傳統婚姻、信仰制度中的新實踐,也包括現代教育、健康保險、職業工作中的全新領域。

首先,家庭生活中的自主決策通過隱私權的更新理解而得到擴展,即家庭是由個人組成的社會集合體,而非某個人主宰的單位,社會不再是由作為私人領域集合的家庭所組成,而是由具有個人最高自主權的個體所組成,每個人的自決權都應當被社會承認。國家從道德規制和私人生活中撤退,個體通過自主決策進行人格的培育、身份的構建。免于專制統治的傷害能促進深思熟慮的公民參與,從而發展公民的尊嚴和個人獨立。如果整個社會能夠促進自治個體的發展,那么,整個社會就會變得更好,即隱私培養自主的個人,使對社會有價值的各種想法和思想獲得發展空間,這些意見和想法可能導向科學、藝術、技術或政治方面的貢獻,最終所有人都可能從中受益。

其次,福利登記中的隱私承載了身份的正義內容。隱私的觀念與制度是一種社會性的安排。此種安排確定了如何控制他人在物理和信息層面接近和影響自己的成員身份狀態、社會性的人類尋求和與其他個體的聯系,而隱私可能導致社會邊緣人群不被關注、不可被接近,這反而有害于其生存和發展。公民想通過參與工作、社會活動而保持公民身份的本質與尊嚴,而非因為單純接受國家福利而向官僚主義作出隱私的犧牲。但政府認為,依賴于公共幫助的人不是完全的公民和個人,其需要通過犧牲隱私權來換取公民身份構成中獲得幫助的利益,因此,貧困和隱私密切地、不可避免地聯系起來,福利制度侵入和管理他人的生活。這意味著,生活政治延伸出福利主義政策,即政府如果不知道人們的生活就不能介入其生活進行工作和經濟上的救助,促進形成完整的公民身份。公民卡片上的數字將個人數據與社會身份綁定在一起,這甚至被視為一個新的慷慨共同體成員身份的證明。社會保障制度讓身份認同得以體現,支持了人們在官僚系統中的隱私可見性??梢?,公民身份包括與成員資格有關的集體利益和權利。社會關系應該有組織性,以便我們在人人平等的基礎上保障這些權利,且這些權利只能由承擔某些公民義務的人創設,以確保這些權利得到尊重,包括合作建立適當的集體安排。公民的自主并非是有和無的二元劃分,而是一個梯度,在此梯度中,公民以不同的方式和程度依賴他人和獨立于他人。參與者應該通過深思熟慮來作出他們認為是最好的或更公正的決定。只有調節隱私以滿足社會正義的基本標準,適當的共同體團結才能持久。

最后,透明公開的隱私倫理映射了身份的正義內容。公共人物為了政治利益選擇透明,讓媒體和大眾獲知自家生活的方方面面。在此之前,這個群體有更多的隱私,外部普通大眾不得而知,這可能危害社會,導致社會和經濟上的不正義。這個群體的隱私越多意味著社會整體獲益越少,這是因為公共人物特別是政治人物的隱私經常和公眾的利益與愿望相沖突。一個公民的知名度是身份和權力的敏感標尺,相反,完全被排除在公民之外的人因缺乏隱私而受害最深。通過披露和坦白來改變隱私權條款可能是通向更包容的公共領域的道路。堅持承認自己是公民,是特定身份的持有者,這是成為社會成員的基本條件。例如,具備特定性取向的群體為了獲得更完整的公民身份而選擇公開其性取向方面的隱私,而在此之前,該隱私對其生活和前景并非是有利的,他們選擇不公開該隱私是被迫的?!安粏柌淮稹狈钤试S他們對自己的性取向保持沉默,以保護隱私的名義決定不發布信息;但這種不發布是不完全的自主,如果決定發布,也即公開承認,則會被軍隊開除??梢?,這種隱私其實是自我監督與強迫性的沉默,剝奪了身份的政治表達。隱私和身份、權力的關系由此得以顯露。隱私作為不受干涉的“避難所”,異化成了有罪者的“監獄”,這難以實現公民身份正義的國家承諾。改變個性在公共領域的可見性,是獲得真正的隱私和完整的公民身份的關鍵。對一種特殊類型的不公正產生敏感有利于對其他不公正產生敏感,在一個維度上追求正義有助于建立一種更廣泛的公民文化。因此,應當支持公民在其他維度上為身份正義所作的努力。


二、信息隱私及其信息身份功能


隱私的身份功能是多樣態的。不同于公共人物被迫公開性取向、媒體和政客精心策劃的針對政客的評論以及商業化的個人家庭真人秀,普羅大眾出現了自愿的、無明顯公共或政治意圖的、各式各樣的個人表達,形成了“自白文化”。此時,普通人群的網絡自白亦有其身份功能??刂朴涗浐涂刂茢⑹龀蔀榱耸箓€人被認知的最好方式,進行公開成為回歸私人生活或至少是其個人版本的方式,因此,掌握公開自身生活的方式對所有公民而言都有利益。由于信息技術的滲透性,隱私不再存在于封閉的空間中,這種空間看起來不復存在了。人們的生活被如此多的人所共有共知,經受著持續的媒體報道和官方記錄。技術的和商業的規則都支持公開而不支持隱藏和獨處,數據集合器的出現意味著主動發布能夠通過強調、排除或重寫個人生活,使社會情境不能被其他人定義。個人信息作為外在具象,越來越構成個人的內在自我。社會網絡空間擁有全面數據的載體,先于被他人測量和分類的個體存在,此時,自己決定的持續存在是捍衛個體宣稱的身份的策略。這象征著個人和公開技術的新關系正在構建,個人自治和控制的新時代來臨了。個人身份感被侵蝕,導致個人不再是獨一無二、不可替代的個體,而是在線的海量類似信息有機體之一。自我暴露為線下身份的重新定義和新的關系提供了一個平臺,從而可以重新配置和定義這些空間中的關系和社區的概念,讓我們在沒有實體的信息圈里重新樹立、調整自己的身份。由此,我們迎來了自主構建信息身份這種信息隱私的數字化信息時代。

之前出現的多種隱私類型仍然在同一時空中存在。公民身份功能仍然需要國家傳統政法系統的保障,但是,隱私的功能在概念上出現了變化,新的信息隱私類型的重要性隨著社會的信息化不斷增加,開始處于隱私格局的中心位置,這導致隱私的信息身份功能的發揮需要新的制度安排。信息環境的功能在數字化信息時代發生了擴展,它不僅被動地重構過去,記錄在一個傳統疆域內的過去痕跡,而且能夠在智能地域內主動地實時交流和交換當下的信息,信息監控通過搜集和累積大量數據能夠推斷主體的偏好和未來行為,具備為多主體信息系統提供自我規制的能力。隱私利益不再根據內外有別的空間視角進行解釋,我們的身份在根據記憶而重構的過去、根據智能而互動的現在和根據推理而預測的未來這三者之間的緊張對話中被全網域地構建。我們逐漸從公民身份觀念轉向信息圈內的一種全網參與的新觀念,這種新觀念是一種信息身份(informationship)的觀念,它揭示了我們在現實的信息構造中的關系和互動嵌入狀態。對數字信息環境中的隱私應當作出與前數字信息時代所不同的解釋。每個人均由其信息構成,信息隱私維系和構建了信息身份,信息隱私背后的此種身份功能要求對過去、現在和未來的數據信息進行積極的和消極的一體化保護。

(一)數字環境中的信息隱私

本文第一部分概述了多種傳統的隱私觀念,但它們并不能妥善地解釋信息環境下的隱私。傳統隱私觀念可被歸納為兩種著名的解釋,即還原主義的解釋和基于財產的解釋。前者是指信息隱私的價值在于一系列不可取的后果,不論是身體性的痛苦還是社會性的不公平,均可能是隱私侵犯而造成的后果。后者是指每個人都有身體安全和財產權利,財產權利意味著獨占使用,個體擁有關于其自身的信息,因此,個體有權通過使用來控制從產生到移除的整個周期的信息。這兩種隱私觀都將侵犯隱私視為對個人的信息空間或領域的非法侵入,認為信息的獲取和使用應當被所有者完全控制,保持私密。但它們不能解釋我們為何在數字化信息時代的新的互動類型中(如推斷出的數據)還要保護這種隱私,因為推斷出的數據很可能來源于完全公開的數據,其獲取和使用不可能被“所有者”完全控制。它們限于私密空間的視角,不能很好地解釋為什么被迫接收他人的信息也被視為侵犯隱私。

種種解釋的無力來自于傳統信息環境的賦能單向性。保護性的、被動性的傳統隱私概念建立在前數字化信息時代的通信技術主要侵蝕而非鞏固隱私的事實基礎上。前數字化信息時代的舊信息通信技術的根本特征是促進信息環境中的信息流動,逐漸給嵌入信息環境中的能動者賦能。這導致反烏托邦式的觀點,即信息全能的能動者能夠戰勝一切阻礙信息流動的力量,能夠控制信息流動的每個方法、獲得任何個人數據、實施最終的監控體制,能夠損毀所有信息隱私?!半[私的死亡”這一修辭即主要指的是保護性的或被動性的傳統隱私概念,關涉的是個人的現狀受到極大的威脅。這些傳統隱私觀念沒有考慮到數字化信息時代阻礙信息流動的力量。例如,在1949年出版的奧威爾的《一九八四》中,“老大哥”并沒有計算機或數字機器,但普羅大眾同樣沒有可以與之抗衡的力量。

網絡信息環境下的賦能雙向性意味著新的隱私觀念。在網絡出現的早期,用戶信仰并追求的匿名性和不可追蹤性看起來就是隱私,但是,緩存、監控軟件和惡意軟件使越來越多的用戶認識到,面前的屏幕并不是對隱私的庇護。杜蘭特認為,能動者意識到信息生命周期的中心性,這直接決定了我們在其中進行決策、行動和生存的現實(reality)構建。每個信息能動者的意識得到增強,并能夠更有力量地去獲取、搜集和處理個人數據,而且更能管理、控制和保護數據。信息通信技術的進化并不必然暗含對信息隱私的消極影響,技術進化也可能導致隱私強化,例如,匿名的能力、信息安全政策和加密技術強化了隱私。憑借這些新技術的商業實踐能夠進一步對隱私予以賦能保護,例如,新興的名譽管理公司幫助客戶監控和改善個人或品牌的線上信息。新的數字信息通信技術并不是簡單地獲取他人信息的更好的工具,因為它不僅擴展了信息流動,而且確保了更好的隱私保護,它能吸納和應用技術規范(如加密系統)。數字信息通信技術既侵蝕又鞏固信息隱私的事實呼喚著新的隱私解釋。

(二)信息隱私中的身份構建

第一,適應新的信息環境的隱私觀念是一種對信息身份的理解。人們具有組合而成的不同身份,能夠根據不同情況調整自我面貌。適應新的信息環境的隱私觀念并不表明個人信息身份是給定的,而是暗示了一個身份構建的過程,這個過程和它的動態結果一樣重要。它將身份和隱私視為關系概念,強調它們來自不同參與者之間的交互,將隱私視為擺脫不合理約束的自由和建構自我身份的自由的產物,從而將隱私集中體現在消極自由與積極自由的聯結之中。它沒有把自由或隱私本身與沒有限制聯系起來,而是將之與不合理的限制聯系起來。這就提出了一個難題,即在特定的情況下,哪些約束是不合理的,由此防止任何一方壟斷“什么是不合理的”決定。雖然政府、公司等組織對我們個性化信息身份的服務和管理必然要求并導致我們給出一些身份的構成性信息,但問題在于,我們失去了理解和控制這種替換關系的能力,難以清醒地選擇是否披露一些信息并了解其作用機制。

信息哲學認為,每個人由其信息構成,它的個人身份是由一種持續的信息模式構成的,侵犯其信息隱私就是侵犯其個人身份。信息隱私是與信息環境進行交互的能動者的身份特征的組成部分。相比傳統的隱私觀念類型,這種存在論解釋的信息隱私對于構建隱私保護體系具有諸多益處。這種存在論解釋的好處之一是,信息隱私的重要性固然不能完全脫離組成信息的數據的交換價值,但一般不能被簡化為僅僅是此價值,而要等同于保護個人身份,這樣就使這種保護成為默認規則,推定尊重此人的突出價值。收集、存儲、產生、操縱信息主體的信息等同于盜竊或克隆其個人身份?;趫D像的性虐待、時不時被爆出的“艷照門”事件其實都是創設、發布私人性愛圖像的行為,這些行為強行設定了被害人的網絡身份和現實身份,侵害了被害人的性表達自由和構建自己身份的能力與機會。同樣,AI將真人圖像的臉換成他人或“填補”出真人的裸體,也侵害了其信息隱私背后的信息身份的自主構建。

第二,信息身份的構建不僅是防御,而且是信息主體主動參與其信息身份的未來的自主構建,是一個動態的、持續的協商過程。從時間情景看待隱私,每個人每天都可能想要構建一個不同的、更好的“我”,避免固化個人身份的記錄。傳統空間情景中的隱私的消極面是個體不想讓他人獲取數據,這種隱私的消極面似乎伴隨著罪惡感的產生,與信息透明性原則相沖突。在數字化信息時代,信息隱私的消極面是信息主體不想讓他人設定自己未來的信息身份,而這是自我構建過程的積極內容。保護個人信息身份構建的過程意味著自主地進行在線活動而改變信息身份,即能夠使個人在其個人層面或超個人層面的重要關系網絡中提供統一的、可識別的意義。由此,信息隱私是比個人數據更為廣泛和復雜的事物,包括保護個人數據,以及保護將數據轉換成與我們相關的信息的能力,也即給該數據提供統一的、可識別的意義的能力。

數字賬號的演進使得這種能力越來越受到威脅。僅能獲得特定網絡服務的賬號身份變成了能夠獲得多種服務的共享賬號身份,該身份得以適用于第三方平臺。而萬物互聯的智能終端時代的到來,使得統一的登錄賬戶身份成為必要,這意味著信息環境關聯、合并、識別了不同網絡領域的信息身份。例如,通過刷臉進行身份統一認證,由此捕捉更多的個人數據。這是傳統情形中不可得的,這種統一的過程重新定義和塑造了流動的、多樣化的社會身份。信息隱私此時是通過賬戶身份進行自主決策和操作的信息空間,若要維護信息身份則需要控制賬戶,爭取信息空間中相對獨立的自主空間。不論是要求刪除數據,還是要求遷移數據,信息主體可要求遷移的賬戶信息應當包括信息主體在現有平臺上累積的、能被直接觀察到的活動軌跡和網絡評價?!百~戶”并非空殼,而是包含了各類個人信息的信息身份的載體。通過關聯而識別出的信息身份可能帶來歧視性對待,包括公共服務、社會待遇和消費待遇等領域的歧視,這沖擊了信息身份內容的公平性。

第三,這種信息身份的自主構建不僅拒絕他人對信息主體既有信息的濫用,還拒絕外來新信息對其信息身份的武斷式影響。這種信息隱私包括消極保護,即不被強迫獲得不想要的數據,因為這未經同意而改變了他人作為信息實體的性質。由此,我們禁止一些身份構成性信息的交流,例如,兒童的隱私要求其自身不受淫穢色情信息的塑造。信息隱私此時是指不受認知上的干擾和侵入,要求限制有關主體的未知或不可知的事實。透明度本身可能是對隱私的侵犯,因為一個人要被迫面對關于自己的知識,而這些知識會破壞未來。人們沒有選擇去獲取推斷性知識,卻不得不面對它的透明度。例如,一個人不知道其他各方的情況會引起其他隱憂,特別是考慮到個人與大公司或政府機構之間的權力關系,故他可能不得不在知道或不知道自己的遺傳風險狀況之間作出選擇,這一事實會影響一個人的自我意識,提高一個人的身份建構的門檻。被迫作出這樣的選擇,是線上世界的一部分,例如,由于機器診斷定義了個人喜好和對特定風險的傾向,因此,它侵犯了隱私。外來的數據信息影響和強化我們的喜好、偏見與認知框架,甚至形成“信息繭房”,作用于我們對自己身份的理解、與外部世界的互動。信息主體無法接收到多元性信息,這固化了其在公共社會中的信息身份?;谶^去的行為軌跡和數據推斷進行的先發制人式(pre-emptive)政治性、商業性等各類推薦與推送,削弱了我們在自己的偏好、欲望和愿望首次出現后再次進行反思的能力,影響了信息主體的自主選擇和決策。

系統的先發制人比我們的分析更領先一步。我們的分析意味著我們認識到我們的生活和非生活環境中的模式,這些模式幫助我們預測自己行為的后果,而系統的預判則意味著系統試圖領先于我們的分析,從而使我們自己的預期變得不必要和不準確。這可能非常方便和舒適,但最終它對我們自己的學習曲線產生影響,且影響了自發行為和自主行動。具體而言,自主性可被定義為一種二階能力,即人們批判性地反思自己的一階偏好、欲望、愿望等,以及根據更高階偏好和價值觀接受或試圖改變的能力。自主行動意味著,如果我們愿意,那么,我們可以反思自己的默認設置或環境中的那些設置,并根據二階愿望重新構建它們。作為一種操縱形式,推送使我們面臨自主陷阱。這意味著,其他人可以通過強迫我們遵循自己的一階偏好,或者強迫我們遵循他人的二階偏好,進而侵犯我們的自主權。然而,最嚴重的侵犯是,當其他人削弱了我們反思自己的習慣或傾向的能力時,我們把一階偏好視為理所當然,并在意識到它們之前迎合它們。很明顯,由數據驅動的能動者所執行的這種分析可以預先阻止特定類別的人的意圖,這與對自治的理解背道而馳。我們的意圖的形成被削弱了,以致從來不會去評估一階欲望,更不必去發展關于這種欲望的意圖。

第四,信息身份的構建內含著主體對整個社會的信息生產和分享的積極參與。作為信息主體的人類,其活動仍然可以被定義為高價值數據意義上的勞動生產,人類勞動者將因為數據勞動而繼續享有主體性和尊嚴。因此,個人作為信息主體進行的所有數據生成活動都可被定義為勞動,從信息主體收集信息的過程應被作為勞動者參與智能生產過程的基本勞動環節。信息倫理學原則上強調信息的豐富性構成健康的信息環境,但是信息倫理學也完全承認,信息的價值與其稀缺性成正比,信息社會重視具備特征的信息的擴散。因此,隱私的中心性在于,它使個體被召喚去選擇與其人身完整性最相關和最有價值的信息,也即造成差別化的信息,而這個有意義的選擇促成了對信息主體個性的構建。所以,在數字化信息時代,更為現代的隱私觀念意味著隱私直接影響我們構建自己的身份的能力,這不僅考慮一個人在特定的時間地點是什么樣的,而且更關注這個人尋求什么樣的狀態。這種信息身份的積極觀念與功能是信息隱私法律文明的核心。由此可見,前數字時代各類隱私背后的公民身份逐漸向數字化信息時代的信息隱私背后的信息身份過渡。這種理論上的信息身份需要妥善的制度安排才能得以實現。


三、隱私功能制度安排的重構


信息身份的構建意味著信息生產和分享過程中的控制的對象產生變化。在數字化信息時代的“數字地球村”中,周遭現實(reality)的信息化演繹將人類與世界萬物理解為信息客體或信息系統,意味著我們在現實的信息化構建中形成了互動式嵌入關系。此時,政法系統主要不是根據既有的政法制度構成對疆域中信息主體的財產和人身進行控制,而是趨向于對信息主體的信息生命周期進行控制,也即發掘在信息環境中全球參與和設定的新形式。隨著信息通信技術的擴散、全球信息環境的興起,時間概念發生變化,變成不確定的、動態的過去、現在和未來,空間結構也發生了變化,突破了原來的領土分化的邏輯。在這樣的時空新態中,社會秩序的基本單元主要不是公民個體,而是開始變為無時無刻、無遠弗屆地自動收集、存儲和管理個人數據的信息系統。政治和法律上新的對象甚至新的主體的出現,意味著新的社會或信息契約也應當被納入政法系統的考量范圍。

新的隱私內涵與功能面臨傳統的國家和新型的數字“利維坦”的挑戰,國家和全球網絡公司憑借數字信息技術對信息隱私造成了雙層的巨大威脅。幸運的是,技術控制的雙向并進性質告訴我們,可從技術規制的角度平衡和協調信息隱私格局中的各方權力(利),應當探討一種數字信息環境下可行的維護信息隱私及其身份功能的原則性框架。當前數字化信息時代存在隱私侵權無意識、算法黑箱下的維權無能力等問題,除了原有的國家政法系統進行介入以滿足一部分保護需要外,更需要新的中立第三方的介入,以平衡各方權能,建設前端透明性機制。

(一)新舊“利維坦”威脅信息隱私

在技術架構和設計上,信息隱私面臨著挑戰與困境。首先,所有網站乃至整個網絡環境的默認同意收集信息使信息隱私的訪問權失控。用戶合同提供了形式合法性,但為何默認同意而非用戶選擇加入是合法的?整個環境均是同意方可使用服務,即使法律要求網站設定需要用戶選擇主動加入,也治標不治本,難以從根本上保障用戶的自由意志下的理性選擇和獨立自主。其次,數據挖掘和大數據分析使得信息隱私的流動控制權失控,使信息面臨跨越不同圈子、脫離語境地被曲解和濫用的威脅。由此,不加考察地信任網絡環境的隱私安全以交換獲取信息和交流的便利,變得不可持續。概言之,國家和全球網絡公司憑借數字信息技術對信息隱私造成了巨大的雙層威脅,二者共同決定了信息隱私受到威脅的基本格局。

對個人信息身份威脅極大的“利維坦”是傳統意義上的國家及國家的代理人。國家在大規模數據收集和身份驗證方面的新角色表明,國家本身在隱私問題上不是一個無私公正的監管者。信息化的現代形式帶來了雙層世界的人格標簽化以及雙層世界的控制問題。借鑒全景圓形監獄設計,可以理解一種社會控制的機制,因為人們不知道何時被監視所以一直假定自己被監視。一種制度化的新規訓,即“記錄的監獄”出現了。犯罪記錄、行駛證、駕駛證、健康保險和信用記錄不僅僅是真實個人及其過往的反映,而且構成了一個紙面信息世界,這個世界與真實世界平行。信息世界有時能夠激發起它自己的生命周期,能夠影響和主導人們的經歷??膳碌牟粌H僅是記錄的數據的容量,而且是數據可能發生顯而易見的錯誤、容易被人們知曉?!耙驗榉欠ㄇ秩氡徊?,被判處六個月監禁”的電腦記錄如何能夠讓其他信息主體知道被記錄者是因為抗議南方的種族隔離而被捕,而據以定罪的法律因為限制言論自由已被認定違憲?在記錄體系中,個體不是擁有權利的公民,而是沉默的被記錄對象,人類和機器的關系被改變了,人們可被自己的軌跡所淹沒或因此失去能力,而文檔充滿了活力與能力,比個人的言語更為持久和權威,個人難逃自身記錄的囚室。因此,數據收集甚至可能改變人格的本質,人們懷疑在存儲的文檔之外是否還存在有意義的載體或身份,人們可能難以深度地感知、真實地了解自己。傳統利維坦壓縮了個體經由信息隱私構建和維系信息身份的能力。

此外,全球化信息環境中的新型隱私即信息隱私意味著一種超越傳統地理管轄范圍的跨國數字利維坦開始興起,并對傳統的利維坦造成威脅。對1990年—2003年的報紙進行統計后發現,侵犯隱私從明顯的、不連續的冒犯轉變成為大多不可見、不可知而持續的侵犯,隱私的界限在撤退,不再簡單地被有形的物理性財產或人身界限所確定,而主要包括個人的信息、思想和運動軌跡。而且這些隱私的侵犯者是最有力量的社會性主體,個人對他們幾乎沒有抵御能力。人們化身為數字化信息時代冷冰冰的網站上的巨大表格中的一行組成元素,以算法絕對理性的方式達成了看似絕對個人感性的結果,個人信息周遭存在的一切內容決定了我們的自我風格、角色設定或自我標簽。數字利維坦威脅了人們在全球化時代高級階段(“數字地球村”)借助信息隱私定義信息身份的可能。

全球化數字利維坦的興起有其自身的邏輯。與口頭社會相比,法律文本使共同體得以延伸,并產生了跨地區的法律。在線世界(Onlife)不受地方限制,可能孕育出一種更大的自由,這是否也意味著新的跨地區法律形式是另一個問題?然而,我們很快就發現自由容易導致蠻荒之地,最強的勢力為弱者立法,而國家找到新的方式來維護其對網絡領域的壟斷。分散化的網絡安全使人們處于一種時刻擔心被無名攻擊的自然狀態,而興起的網絡平臺則終結了這種自然狀態。少數網絡巨頭(如蘋果公司)開始構建“圍墻花園”,提供更加封閉的網絡生態環境,試圖加強對網絡的管控,成為出面執掌秩序的利維坦,此時其網絡巨頭的安全、控制和商業利益相互嵌入。網絡巨頭和網絡用戶的關系從服務商和消費者的關系,發展到新經濟業態的工廠和作為生產資料的信息工人的關系,再發展到主權者和臣民的關系。網絡巨頭既通過技術手段保護用戶信息安全,又擁有對用戶數據的處置權,同時不斷警告個人用戶脫離庇護的后果。由于這種跨國界、超主權的實體成為傳統國家的有力競爭者,我們需要集體行動作出社會價值選擇,即某種憲法性的決斷、政治行動或立法。這種行動選擇要考慮由傳統隱私功能下的政法系統轉向數字化信息時代的“雙向控制”系統。

(二)傳統隱私功能下的政法系統

概言之,傳統的隱私是對國家不透明的權利,而憲法保護要求國家的干預在默認的情況下應該是透明的,以使政府對公民負責。這個二元性與合法性(legality)原則相一致,即政府只能根據法律權限和公共利益采取行動,但公民可以根據自己的個人利益自由地行動,除非被明文禁止。合法性將政府作為一個對公共利益具有特定忠誠的行動者來處理,從而糾正其為自身的半私人利益服務的潛在偏見。這種補救必須通過一種制衡制度來安排,特別是在權力聚集的地方設立制衡權。主權者可能會違反自己的法律,并不能信任審判自己案件的法官,但法院最終被授予進行審判的權力,將主權者帶至法治下。主權內部的分割,創建了制衡公共管理甚至立法本身的制度。

一直以來,在固定疆域的民族國家內,正式的法規范系統(代議機構)通過立法來明確隱私的界分,相對中立的第三方司法機構不僅在隱私確權和維權的過程中發揮了重要作用,也極大地塑造了私人領域和公共領域、國家領域的身份關系。在與人口登記相關的現代決策隱私限定中,傳統的立法機制和司法機制發揮了界定公民身份的功能。幾屆英國政府幾經波折,終于在1980年《有關個人數據自動化處理之個人保護公約》(European Convention for the Protection of Individual with Regard to the Automatic Processing of Data)的壓力下找到立法機會,使處理公民的人口數據隱私成為一個技術性問題,各部門將電子數據認定為與國家安全相關,而紙面上的政府數據則不受監管。政府通過人口登記明確了其統治下的人民就是去個性化的統計數據,政府渴望更多的權力去操縱人們的生活故希望獲得更多的知識,所以累積的人口知識本身還不夠,還要通過標準化、中心化而將人口數據連接起來。最終,政府的“權力—知識”綜合體在和公民對隱私的期望的博弈中更有分量,在界定公共領域和私人領域時更有話語權。相比之下,同時期德國憲法法院通過訴諸《基本法》中的“人性尊嚴”以及“一般人格權”而推導出了“信息自決權”,即個人對社會共同體有自主披露個人信息的權利,此種信息自決權若受到國家限制,則必須符合嚴格條件。這背后的身份邏輯是,個人通過對個人信息的使用與外部領域進行交互,而對外部環境的認識和反饋決定了人格的形成與發展。為了保護人格的自由發展,法律應當保護信息交互的獨立自主。

文本通過將法律規范嵌入物質化載體而將其具體化。這種外部化創造了可見性,隱性規范被轉化為顯性規范,從而使批評成為可能。此外,法律文本從出臺到適用,需要在時間和空間上被分離,需要通過解釋調整統一的規范以適應變化的場景。解釋行為會增加對權利產生理解分歧的可能性,且使法律成為爭論和辯論的平臺。在近代,隱私權這一概念,通過司法機構在政府、社會和公民之間獲得了規范認可,由此才真正界分了公私領域。美國憲法明文確認的公民言論和媒體權利成為了捍衛隱私空間的巨大障礙。當心理隱私彌漫在各個空間時,隱私面臨著來自各個方面的侵害,例如,街頭攝影和遠距離攝影、監聽等。心理隱私一旦被獲知,言論自由就將侵犯隱私的規模經由產業化的媒體自由無限放大。在帕塞維奇訴新英格蘭人壽保險公司案中,美國佐治亞州最高法院認為,在自然法上存在隱私權,對隱私的侵犯在于對該法律權利的直接侵害。該案例將自然法上的隱私權與憲法上的言論自由相提并論,即言論和媒體自由是保持個人合法、體面和適當行為的界限的有用工具,而隱私權被限定在適當范圍內可以使言論和媒體自由的行使被限定在合理界限內,二者可以互相檢驗并達到平衡,但不得使一方摧毀另一方。隱私權在此成為界分公民的私人領域與社會領域的有力武器。此外,自由思想要求消極自由,以免受強大政府的任意侵犯,這使隱私還具有了保障個人自主和獨立于國家的價值。例如,不正當的電話監聽侵犯了公民獨處的權利,而這種權利是對個體保障最全面的、文明人最珍視的權利。這種隱私權觀念逐漸為美國聯邦最高法院接受并拓展到刑事程序和其他場景當中。這種隱私權成為界分公民的私人領域與國家公共領域的有效制度,但通過傳統的平衡各方利益沖突和身份關系的民主立法機構、第三方司法機構及正式的法規范系統,數字信息環境下的信息身份保護難以實現。第一,在線世界的信息通信技術建立在其隱藏的復雜性之上,由于它的計算機制是不可見的,所以很難對之進行批評。第二,在線世界回歸到系統默認的、對外不可見的算法解釋狀態,這些解釋是由毫無意義的機器執行的,如果信息通信技術不是基于理由和論點,而是基于算法或神經網絡,那么,對此就更難進行論證和爭辯。第三,構建先發制人式計算的計算機工程師和程序員,往往是大型商企的負責人或服務者,他們在自己的業務中往往涉及私人利益。在線世界的支柱是由私營企業和公共機構組成的混合體,它們將競爭、沖突與無形的結盟、情報交換結合在一起。由于許多計算機工程師和程序員都是這個混合體的一部分,因此,我們很難指望他們提供獨立的建議,并在政府和企業、公民和消費者之間形成一個相對獨立的緩沖。當代的政法系統必須正視這種隱私功能發揮過程中的新機制和新主體,考慮更新的制度安排。

(三)新的“雙向控制”系統維系信息身份

隱私內涵與侵犯模式的變化要求保護規則的內容和體系的變化。小社區中的隱私侵犯是公開的,可能帶來恥辱、影響名譽,也可能使具備真實的身份、個性的個體被人接受,而信息社會的隱私侵犯可能不會被公開,僅是被有特殊權能的信息能動者(國家與網絡公司)所獲取和利用。小社區高度透明,但這種透明性僅存在于本社區內,隱私侵犯是對等的,跨社區的侵犯很少。與之不同的是,在人們如今生活或工作的線下社區中很少具有透明性,鄰居和同事相知甚少,但是來自無遠弗屆的數據挖掘者和組織卻可以很了解我們,這是信息不平衡,這種來自外部的隱私侵犯是很常見的,我們甚至不知道自己的隱私是否已經被侵犯。來自外部的具有特殊權能的信息能動者經由使用代碼技術極大地控制了我們的信息隱私及其承載的信息身份。

幸運的是,正如社會學家吉登斯所言,控制和反向控制是雙向并進的(dialectic of control),國家通過各種政法技術和科學技術提升了對公民的監控能力,但社會也利用國家所創立和發展的政法、科技渠道爭取權利、制約國家。在信息時代,侵犯隱私的手段和對這些手段的控制技術也是雙向并進的。信息倫理學提出,小社區中的控制技術主要是社會性的,即每個人都知道其要受到其他人的審視,這設定了侵入他人事物的默認限制,但“數字地球村”中的普通信息能動者則擁有數字技術來保護自己在原來的小鄉村中必須交出的隱私。在數據產生、存儲和管理的三個階段,保護隱私的手段不僅僅包括相關網絡方的自我規制或國家的立法規制,還包括第三方的技術規制。在數據生產階段,數字通信技術使個人通過加密、匿名、防火墻、特殊設計的協議或服務和警報系統保護個人數據;在數據存儲階段,數字通信技術使相關的立法變得可行;在數據管理階段,特別是數據挖掘、共享、匹配和匯集的階段,數字通信技術可以通過促進相關使用者的識別和規制,幫助信息主體控制和規制數據使用。由此可見,在數字化信息時代,網絡公司和國家利用數字通信技術和相關的政法技術來控制人們的信息隱私,人們也能利用相關的渠道和技術反制之。

自我執行的網絡信息系統形成了組織化、制度化的空間,這需要全球和各法域的政法系統允許治理權力(獨立審查)和基本權利(信息隱私)經由技術規制被重新設計,形成信息網絡中能對組織化代碼空間進行控制、監督和影響的格局。首先,不論是針對傳統的利維坦(國家及其代理人),還是針對數字時代的新型利維坦(跨國網絡公司),我們都需要重視從技術規制的角度平衡和協調信息隱私格局中的各方權力。一個原則性的框架是,前數字化信息時代有效保障了決策隱私中個人自主的用戶同意原則,要轉向數字化信息時代的控制者預防和補救原則,即控制者需要設計出足以預防信息隱私被侵犯和補救被侵犯的信息隱私的環境和技術,以及轉向第三方審計原則。第三方平臺的審計內容包括審計控制者的隱私提升技術是否足以預防信息隱私被侵犯和補救被侵犯的信息隱私,以及轉向數據保護機構獨立原則,即應由獨立的權威機構制定、采納和執行信息隱私保護的規則和技術標準,從而適用于政府各部門和全球各公司。此時需要應用和構建的信息隱私的控制環境和技術可能包括標識層的隱私強化技術(PET)以及隱私參數平臺(P3P)。這個多方互動的技術格局可以通過全球行業約定、國家條約、慣例、國內立法等外部機制助推信息控制者組織架構的變革,發育有效的內生機制,例如,采用內設的信息保護官推進合規與權利的實現。傳統利維坦和數字利維坦都應該努力支持信息隱私增強技術和信息身份的構建性應用,允許信息時代的人們設計、應用和維持其作為信息能動者(信息主體)的身份。

其次,對信息身份的保護,應當掌握法律確定性(規定在默認情況下不能處理敏感數據)、公正性(防止無形地被禁止的歧視)和目的性(幫助建立可信賴的基礎設施以獲得大數據的潛在利益)原則之間的微妙平衡。例如,在數據管理階段,人們主要是要求關于算法的法律確定信息隱私何時能被自動歸總分析、個人享有何種技術和權利。這正是數字化信息時代社會契約中程序正義的發展,即個人不再一次性地給予利維坦某些同意,并使得該同意被定期續約,而是需要根據時間的經過而承諾推進和戰勝具體的目標。在線世界的隱私保護不僅僅需要了解誰出于什么目的而保存了哪些數據,以及一個人的數據軌跡的擴散,也需要了解目標是如何被鎖定的,并且后者往往更重要。在一個由數據驅動的世界里,數據控制者提供的畫像分析(profiling)透明度是個人行使反對自動決策權利的前提。歐盟的法律框架已經確立了與畫像相關的各種權利,以正面對抗先發制人的計算模式。這種后端透明性涉及的是數據控制者和處理者實際執行的數據處理。前端透明性應當被作為有關后端透明性的法律要求的重要補充,即我們還需要使用防范分析(counter-profiling)的權利來擴展既有權利,同時還必須將這些新權利納入進行先發制人式計算的信息通信技術當中。新技術環境下的政法系統必須在前端透明性上表現出敏銳的洞察力,例如,以平臺的形式進行技術調節、推動防范剖析,可信平臺、社會云、用戶方聲譽管理系統和其他形式的用戶授權能夠方便人們匯集他們的行為數據,利用推理機制來推斷數據的價值、推斷與特定模式匹配的人的可操縱性。這類平臺利用前端的透明度幫助數據主體在數據處理的前端發現他們自己。信息環境下的信息主體開始收集那些收集他們數據的人的數據,這種反向監控(counter surveillance)可以被用來收集關于信息使用的信息。


結 語


近現代自由主義傳統強調用個體權利和自由來定義公民身份。這意味著,公民身份的概念具有關注自由的本質,這種自由可以被闡釋為個人發展自我天賦并在社會背景下實現自我的積極能力。隱私的范圍和程度體現和承載了其主體的共同體身份。作為把關于共同體身份的基本信念予以制度化的一個手段和載體,隱私文明并不是一成不變的。在早期社會,通過限制公民進入公共領域、限制公民履行義務和責任以及服務共同體,隱私觀念和制度限制了個人身份的完整性。在近現代社會,隱私制度在自由價值、平等理念的影響下,逐步重視公民個體的充分自主發展,其本質特征體現為不受其他人和國家對公民個體私人空間的不當干涉和壓迫,這助力了公民身份的不斷完整化。援用隱私的庇護就是在聲明,一個體面、民主的社會應該為其成員提供尋求認可和探求身份的恰當范圍。而在當前數字化信息時代。個體成為了信息主體。信息隱私的本質要求是,信息主體不受其他個體和組織對其信息形象進行強行的或巧妙的定義。其他個體和組織不限于本國的政治性和商業性組織,還包括任何國家和地區的任何個體與組織,個體的信息身份超越了單一共同體的管轄地界。信息隱私不再僅僅體現人們對一個傳統政治單位或共同體認同的需求,而且越來越迫切地體現為,人類作為一個共同體在身份自治性和社會互動性上具有同一的構想前提。這種演變促使我們不斷研究“數字地球村”這一新型社會共同體中成員身份的內容、范圍與維系。隱私此時是一個在身份功能下的框架性權利,類似于基本法和民法上的一般人格權,而不是民法上的某項特定的具體人格權,更不是刑法上重點保護的一項信息自決權。社會的發展演化出了新型公法權利,具有跨越法律部門、融合公法與私法等特點,在理論上應當先確定其權利基礎,再通過部門法進行銜接,建立雙向相容的保護機制。

認識到法律概念在真實社會中的復雜性,是達成法律理念與社會實踐之平衡的前提條件。近現代國外社會中關于隱私和公民身份功能的理念與實踐雖然與我國有所不同,但在當代全球化的信息社會中,信息隱私階段的信息身份功能面臨著傳統空間與網絡空間相互嵌入、交叉融合的雙層社會的威脅,需要達到信息技術既增強控制又抵御控制的雙向平衡。各國信息法理念與實踐都面臨著類似挑戰。由此,對于導言中提出的問題,即在當代的數字信息環境中,一個法域是只保護本法域中公民的個人信息還是統一保護“數字地球村”中所有個體的個人信息,以及隱私和個人信息的保護在立法上如何一體設計、在司法中如何協調操作,我們應當且能夠進行更具全球視野的法理探討,探尋更有信息文明生命力的答案。


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