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劉藝:我國食藥安全類行政公益訴訟制度實踐與理論反思

| 時間: 2021-06-05 16:20:34 | 文章來源: 《南京工業大學學報(社會科學版)》2021年第3期

摘要:食品藥品安全屬于典型的社會性管制領域,檢察公益訴訟作為行政執法的補充手段,彌補現有行政機制存在的不足,發揮社會共治作用。對2015-2019年期間食藥安全類公益訴訟案件進行定量分析,發現辦案數量逐年增加;訴前程序案件量大幅增加,與訴訟程序案件比例不對稱;刑事附帶民事公益訴訟的比例最高,民事公益訴訟次之;民事、行政公益訴訟案件的線索來源不同。從定性方面看,食藥安全違法行為主體以“三小”為主,行政機關雖以客觀歸責原則追究責任,但因執法力量不足常常存在執法空白的領域。檢察公益訴訟辦案的空間多從行政執法空白處入手,查處的違法后果包括擾亂市場秩序和危害食藥安全兩種類型,而行政機關違法表現為不履職或者不充分履職。未來應在區分食藥安全監管行為與食藥市場監管行為、加強食藥安全類檢察公益訴訟與刑事檢察銜接的基礎上,從正確認識行政公益訴訟的局限性,加強行政機關與檢察機關之間的合作交流,靈活運用公益訴訟檢察建議和社會治理類檢察建議,完善兩法銜接機制等路徑出發,完善食藥安全類行政公益訴訟機制。

關鍵詞:食品藥品安全;行政公益訴訟;社會性管制;食藥安全監管;食藥市場監管


一、食藥安全類行政公益訴訟的訴權邊界


受案范圍是訴權的客觀維度與邊界標識。行政公益訴訟的受案范圍受到《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)“四重”訴訟目的和第二十五條第四款受案范圍的限制,檢察機關無權對所有行政監管行為提起訴訟。201571日至2017630日兩年試點期間,全國人大常委會授權檢察機關在“三大領域”和“兩大領域”分別開展行政、民事公益訴訟試點。其中,食藥安全是檢察機關可以提起民事公益訴訟的領域。試點期間,檢察機關收集到食藥安全領域民事公益訴訟案件線索279件,立案65件。其中訴前程序61件,提起訴訟22件(包括民事公益訴訟18件,刑事附帶民事公益訴訟4件)。從辦案情況來看,食藥領域行政執法存在的突出問題是食品安全監管鏈條長,食品原料及產品流動性大,監管難度大;食品安全監管體系中管理主體不明確、執法責任不具體等體系不健全問題;基層食品安全監管存在盲區、監管力量薄弱等問題。2017年《行政訴訟法》修改之后,全國人大常委會授權檢察機關也可以提起食藥安全類行政公益訴訟,明顯有構建客觀訴訟機制的意愿。行政訴權,包括公益訴訟的訴權,主要由原告資格和受案范圍等要素決定。因為行政公益訴訟不涉及原告資格問題,重點在于確定訴權邊界的受案范圍劃定標準?!缎姓V訟法》第二十五條第四款的規定可知行政公益訴訟受案范圍主要由可訴行為、可訴領域、利益類型及受損情況、線索來源等要素組成?!八拇箢I域”作為可訴領域的原因不同。國有財產保護、國有土地使用權出讓活動納入受案范圍是為了防止行政機關借助私法形式處置國家利益而造成特定國家利益的損害。通過行政公益訴訟制度防范公共利益受損,補正制度罅隙。而生態環境和資源保護、食品藥品安全兩大領域屬于典型的社會性管制領域。規制經濟學將政府管制(Regulation)分為經濟性管制(Economic Regulation)與社會性管制(Social Regulation)兩大類型。而社會性管制是政府為了保護廣大勞動者、消費者及公眾的健康和安全,對各行各業的環境、產品和服務及工作場所的標準等進行的管制。因此,健康、安全和環境都屬于社會性管制的內容。當然,若進一步分析也會發現,傳統的行政訴訟機制在食藥這類涉及安全、健康的社會管制領域內存在制度盲區。國家在生命、健康、環境等領域通常會設置事前許可限制從事者的自由,從而在生命、健康、環境等領域內形成社會管制的三元結構。即作為管制主體的國家(由公權力機關代表國家行使職權)、接受管制的對象(行政相對人)、因許可而獲利或者受損的特定或者不特定多數(“第三方”)。因我國行政訴訟以“實質影響”“因果關系”等標準來確定原告資格,常常使管制中的“第三方”較難獲得訴權。由于“搭便車”效應的制約,我國集團訴訟和為保護公益而提起的私人訴訟都不發達,加之第三人撤銷訴訟類型也不豐富。社會管制領域的受損公益往往陷入無救濟渠道的困境。對于龐大的社會管制領域而言,行政執法力量總是處于相對不足狀況。食藥基礎市場較為龐大,且存在較為突出的“違法過?!爆F象?!皥谭芰Φ膹娙醪粌H取決于執法資源的絕對值,還取決于社會中的違法存量”?!叭绻鐣羞`法現象的數量過于龐大,其整體規模超過了守法現象,甚至,在特定情境下無人不違法或者某項法規無人遵守”。而在食藥市場監管領域,基層執法資源相對稀缺,監管力量薄弱、監管技術滯后、人手不足,大量違法行為無法被及時發現并得以糾正。如農貿市場、農村或者城鄉結合部的集市、互聯網以及產品流通的全流程往往都是這類違法行為較為集中的領域,而各部門在監管理念上“仍未能突破自成體系、獨立作戰的狹窄視野”,各監管部門難以實現有效的互聯互通機制,缺乏聯合作戰,協調執法的理念。為此,《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)和《中華人民共和國環境保護法》都建構了“社會共治”或者“綜合治理”的機制。2017年之后,檢察公益訴訟的客觀訴訟特征確立,更利于將檢察公益訴訟定位為行政執法的補充手段。檢察公益訴訟可以在監管力量不足的領域發揮社會共治的作用?!缎姓V訟法》第二十五條第四款的規定只涉及食藥安全、生態環境兩大類社會性管制領域,將部分而不是所有社會性管制領域納入行政公益訴訟受案范圍的規范原因以及制度功效,都是值得深入研究的問題。我國目前只將食品藥品安全類社會管制納入公益訴訟受案范圍,原因在于其中各種問題已經充分暴露并引起各方高度重視,亟需新的機制來補強現有機制。從實踐情況來看,2017年檢察公益訴訟制度“全面推開”之后,檢察機關還對事關生命、健康的美容院管制、供水公司管制進行監督。檢察機關舉一反三,既不斷拓展食藥安全領域內的案件,也對食藥安全領域外涉及健康的領域也納入辦案范圍。今后可以從保護特定領域公共利益、化解該領域不特定多數民眾的利益和放松管制之間的矛盾出發,穩健地將重點社會性管制領域納入行政公益訴訟受案范圍。


二、食藥安全類公益訴訟案件的定量分析


習近平總書記提出“要切實加強食品藥品安全監管,用最嚴謹的標準、最嚴格的監管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責,加快建立科學完善的食品藥品安全治理體系,嚴把從農田到餐桌、從實驗室到醫院的每一道防線”。近年來,檢察公益訴訟已成為落實食藥安全“四個最嚴”要求的重要機制之一。在20157月至20176月的兩年改革試點期間,改革試點期間的辦案重心在于行政類公益訴訟案件,這直接導致了相較于其他“三大”領域的公益訴訟辦案量而言,食品藥品安全領域的辦案量所占比例是最小的。201771日之后,檢察機關開展了食品藥品專項行動(包括行政和民事公益訴訟領域),食藥安全領域檢察公益訴訟案件量相較于兩年改革試點期間有了大幅增長。從201771日至201910月檢察機關辦理公益訴訟的通報情況來看,食品藥品安全領域的檢察公益訴訟案件呈現出完全不同的發展態勢,檢察機關積極介入食藥安全管制領域并加強對相關案件的辦理,具體數據呈現以下幾個方面的特征。

1.食藥安全類公益訴訟的辦案數量明顯增加

20177月至12月,全國檢察機關共立案公益訴訟案件9918件,訴前程序案件為8937件,起訴案件為233件。其中食品藥品安全領域訴前程序案件為451件,占訴前程序案件總量的5.05%,起訴案件為15件,占起訴案件總量的6.44%。2018年檢察公益訴訟工作呈現出迅速發展的態勢,案件線索數、立案數、訴前程序案件量、起訴案件量等相較于2017年有了較大的增長,辦案規模不斷擴大。2018年全國檢察機關共立案公益訴訟案件113160件,訴前程序案件量為102975件,起訴案件量為3228件。其中,食藥安全領域訴前程序案件為37926件,占訴前程序案件總量的36.83%,起訴案件為845件,占起訴案件總量的26.18%。特別是自20188月至20199月期間,最高人民檢察院在全國開展為期一年的“保障千家萬戶舌尖上的安全”檢察公益訴訟專項監督活動。據201910月的統計,全國檢察機關在一年專項活動中,共辦理食藥類公益訴訟案61668件,發出訴前檢察建議52291件,提起訴訟1083件。而根據20191月至10月的全部辦案數據的統計,全國檢察機關共立案公益訴訟案件101285件,訴前程序案件量為83913件,起訴案件量為3381件。其中食藥安全領域案件訴前程序案件為24317件,占訴前程序案件總量的28.98%,起訴案件量為838件,占起訴案件總量的24.79%。

從以上數據可以看出,在兩年試點階段,食藥安全領域檢察公益訴訟案件量僅為38件,遠遠小于其他領域的案件量。而在20177月檢察公益訴訟制度“全面推開”之后,食藥安全領域的案件數量呈現出迅速增長的趨勢。同時由于最高人民檢察院以及地方檢察機關采取了一系列食藥安全刑事、公益訴訟領域的專項活動,打擊食藥安全違法犯罪行為。因此與其他領域的檢察公益訴訟案件相比,食藥安全領域案件所占比例增大,辦案的質效也不斷提升。

2.行政與民事公益訴訟案件的線索來源不同

在檢察公益訴訟領域,行政公益訴訟、刑事附帶民事公益訴訟、民事公益訴訟之間存在線索相互移送的關系。行政公益訴訟案件線索通常來自刑事領域。當刑事案件辦理之前、之中或者之后,對符合條件的案件,公益訴訟檢察部門會制發讓行政機關履行針對行為、資格的處罰,若這類訴前建議未獲采納,檢察機關會再提起行政公益訴訟。所以,行政公益訴訟案件來源與民事公益訴訟案件來源并不完全相同。民事公益訴訟案件線索幾乎是從刑事部門獲得,而行政公益訴訟案件除了從刑事領域獲取,更多是從其他渠道獲得。比如,新聞媒體、檢察熱線等渠道,或者是兩法銜接平臺中涉及應同時進行或者先后進行刑事制裁與行政處罰的案件。202010月,最高人民檢察院與中共中央網絡安全和信息化委員會辦公室、國務院食品安全委員會辦公室等有關部門印發的《關于在檢察公益訴訟中加強協作配合依法保障食品藥品安全的意見》指出,除了行政執法與刑事司法銜接平臺之外,還要求食品藥品有關部門對于發生在校園及其周邊、餐飲聚集區、農貿批發市場、種養殖生產基地、“菜籃子”產品主產區、屠宰場、食品和副食品批發市場、冷庫物流中心等區域的;違法行為呈現規?;?、組織化、鏈條化的;涉及嬰幼兒食品和藥品的;利用網絡、電商平臺、社交媒體、電視購物等媒介的;人民群眾反映強烈、社會影響惡劣、輿論高度關注的涉及侵害食品藥品安全的公益訴訟案件線索,在辦理遇到阻力,或者需要多個部門協調解決的情況下,應當及時移送檢察機關。而這些由行政機關移送的案件,通常都是行政機關履職未達執法效果的案件,因此不能再辦理行政公益訴訟案件。檢察機關通常會單獨辦理民事公益訴訟案件。而檢察機關單獨提起食藥類民事公益訴訟的線索,主要是因為辦理民事公益訴訟案件因種種原因無法與辦理刑事案件同步,檢察機關才會單獨提起民事公益訴訟。還有可能就是檢察機關已經完成了行政公益訴訟訴前程序,監管機關已履職,只能針對侵權行為單獨提起民事公益訴訟。綜上,因為線索來源的問題,檢察機關辦理民事案件的數量自然會多于行政公益訴訟案件。

3.訴前程序案件量大幅增長,與訴訟程序案件比例不對稱

20177月至12月,食藥安全領域訴前程序案件量為451件(包括民事公益訴訟案件32件,行政公益訴訟案件419件),起訴程序案件量為15件(包括民事公益訴訟案件8件,刑事附帶民事公益訴訟案件7件)(見表1)。而在2018年,食藥安全領域訴前程序案件大幅增長,數量為37926件(包括民事公益訴訟案件555件,行政公益訴訟案件37371件),訴訟案件數量為845件(包括民事公益訴訟案件46件,行政公益訴訟案件9件,刑事附帶民事公益訴訟案件790件)。

在食品藥品安全領域訴前程序案件中,行政公益訴訟訴前程序案件的數量要遠遠高于民事公益訴訟案件量;而在訴訟程序案件中,刑事附帶民事公益訴訟的案件量占比最高,其次為民事公益訴訟案件,行政公益訴訟案件占比最少。雖然檢察機關宣稱原因是大部分行政爭議都能在行政公益訴訟訴前程序中得到了解決,但行政公益訴訟起訴案件的總量在快速減少也是事實。20191月至10月,食藥安全領域的訴前程序案件量為24317件(包括民事公益訴訟案件953件,行政公益訴訟案件23364件),而訴訟案件數量為838件(包括民事公益訴訟案件87件,行政公益訴訟案件16件,刑事附帶民事公益訴訟案件735件)。單算2019年行政公益訴訟的訴前與訴訟案件之比例約為14601,這樣懸殊的比例,也隱含著食藥安全類行政訴訟機制并不通暢或者訴前案件是否符合《行政訴訟法》第二十五條第四款的立法宗旨的質疑。通過以上數據可以看出,在食藥安全領域,大部分爭議都通過訴前程序得以解決,訴前程序案件量在食藥安全領域總案件量中占據絕對優勢。本來執法資源有限性和違法行為普遍性之間的天生矛盾根本無法化解,檢察機關卻辦理大量行政不作為的行政公益訴訟訴前案件;其次,行政公益訴前案件遠高于檢察民事公益訴訟案件量,說明檢察公益訴訟并非嚴格遵循執法補充機制的功能定位,而更多關注于發揮監督職能。2019年民事公益訴訟與行政公益訴訟的起訴案件量比為8716,說明在行政機關訴前程序階段,行政機關的履職效果良好,只能單獨提起民事公益訴訟。

4.刑事附帶民事公益訴訟的比例最高,民事公益訴訟次之

這種現象似乎可以解釋為行政機關不履行法定職責的行為都能夠通過訴前程序得以糾正,自然很難再提起訴訟。但事實上,三種案件類型的比例反差大的原因是檢察機關依賴傳統刑事檢察機制,辦理了大量刑事附帶民事公益訴訟案件,或者在辦理了食藥類刑事案件之后,再單獨提起民事公益訴訟案件。檢察機關辦理食藥類刑事附帶民事公益訴訟案件數量大,正是因為食藥安全問題不僅會涉嫌刑事犯罪,也會造成大規模的民事侵權。其刑事責任和民事責任具有高度的關聯性,要一并追究責任才能發揮威懾作用。而且檢察機關在刑事訴訟程序中具備發現公益訴訟案件線索的便利,但若將兩種責任分開追究,不僅會影響訴訟效率,也可能違背先民后刑的原則,使得被告在受到刑事處罰之后無力承擔侵權責任等。檢察機關提起食藥刑事公訴時可附帶提起民事公益訴訟,這樣既能實現法益保護和公益救濟,也能提高司法治理的效率。而且,追究刑事責任之后需要再追究行政責任的情況較少。因此,檢察機關辦理的食藥類公益訴訟案件中,還是刑事附帶民事公益訴訟的案件量更多,遠高于食藥類行政公益訴訟案件。

當然,檢察人員偏重刑事法律的固有知識背景,也決定了他們辦理刑事附帶民事公益訴訟或者單獨提起民事公益訴訟更有專業優勢。而且,食藥類刑事附帶民事公益訴訟是典型的刑事附帶民事公益訴訟案件。這類刑事附帶民事公益訴訟主要針對那些主觀權利無法進行客觀化計算,無法采取財產性損失方式來補償的案件,如侵害眾多消費者健康權益或者有危害公共健康的食藥安全類案件。對于主觀權利無法進行客觀化計算的犯罪與侵權行為,則宜通過刑事附帶民事訴訟的方式來加以解決。


三、食藥安全類行政公益訴訟案件之定性分析


食藥安全類行政公益訴訟直接對接既有食藥安全行政監管體制,也是檢察公益訴訟機制參與食藥安全治理的主渠道,是檢察機關聯動食藥安全監管行政機關共同實現食藥安全“四個最嚴”要求的新型治理機制。因此,課題組聚焦食藥安全領域的行政公益訴訟案件,借助中國政法大學檢察公益訴訟研究基地舉辦“2019年十大典型案例”活動生成的2019年檢察公益訴訟案例征集數據庫,提取了其中2019年檢察機關辦理的93件食藥安全領域公益訴訟案件,并對其中72件行政公益訴訟案件(包括69件訴前程序案件和3件起訴案件)進行定性分析,進一步分析食藥安全領域行政公益訴訟。由于收集到的食藥安全領域行政公益訴訟起訴案件量較少,課題組通過北大法寶案例檢索平臺,檢索到62019年檢察機關辦理的行政公益訴訟起訴案件并對其進行分析。在定性分析方面主要關注行政公益訴訟包含的參與食藥安全治理要素,并根據其核心程度依次展開,具體包含了“食藥安全違法行為”“食藥安全違法后果”“食藥安全行政監管違法行為”。    

1.食藥安全違法行為的主體、歸責原則和場域

由于食品安全監管存在監管鏈條長、體量大、監管體系不夠健全、監管力量相對薄弱等問題,食品安全類案件在99件公益訴訟案件中占絕大部分比例,共有73件;藥品安全類案件僅16件,另外還包括7件涉及飲用水安全的案件,以及3件既涉及食品安全又涉及藥品安全的案件。

1)食藥安全違法行為的主體

根據試點期間的經驗,基層食品安全監管力量相對薄弱,存在監管盲區。食品安全保障能力明顯不足,執法力量、檢驗檢測能力不足?!叭嫱崎_”之后,食品安全類公益訴訟辦案主要針對基層的“三小”(即小作坊、小攤販、小餐飲店)主體的食品安全違法行為進行查處。食品安全領域中“三小”問題突出,“三小”是食品安全違法行為的主要主體?!叭 笔称钒踩珕栴}的主要特征為從業人員多,市場規模較為龐大;生產經營者大多屬于外來務工人員或者農村人口等,人員流動性強;主要經營現制現售食品。這些小攤販、小作坊、小餐飲店多數是無證經營,生產經營者的食品安全意識往往較為薄弱,法律意識普遍不強,生產經營條件較差,生產設施設備較為簡陋。

2)歸責原則

《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)并未規定行為人違法的歸責原則。通說認為行政違法行為遵循過錯原則,即主要采取客觀的結果歸責原則。即當違法結果與行為人的行為之間存在因果關系,這個行為人就會受到查處的歸責邏輯。因此,行政違法行為的構成要件原本應該包括兩項內容:一是客觀(違法)構成要件;二是主觀(責任)構成要件。因為主觀構成要件是行為有責性的要件。除了違法行為構成要件之外,還需行為具備非難可能性(有責性)的要件時,才追究其責任;但如果行為人有法定責任阻卻事由,則可予以寬免。但我國對行政違法行為制裁以客觀歸責原則為原則,主觀構成要件由法律特別規定。于是,檢察機關一般只收集損害后果與行政違法行為的證據。

3)場域

食品安全違法行為主要集中發生在校園及校園周邊、自動售貨機以及線上、線下的空間區域,而藥品安全類案件主要發生于零售藥店及互聯網領域。

首先,從辦案情況來看,檢察機關認為校園及校園周邊食品安全問題較為突出。校園食品安全問題主要出現在校園食堂,為了緩解管理壓力,大部分學校在食堂經營模式上采取外包方式,即將食堂外包給企業經營。某些企業為了追逐利益,在購貨、基礎設施建設等方面投資較少,往往為了節約成本而不顧食品的衛生質量。從案例中反映的情況來看,校園食品安全中的違法行為大多表現為購入不符合安全標準的食品原材料、衛生條件差、食品貯存條件不合格、部分從業人員缺少健康證明等問題。而校園食堂作為集中用餐單位,“如果食品安全各項措施落實不到位,容易引發群體性食源性疾病”。除此之外,校園周邊食品安全則與“三小”食品安全存在交叉之處,在校園周邊從事食品生產經營的小攤販、小餐飲店,大部分都存在食品安全隱患。另外,互聯網的發展也給食藥安全監管帶來了新的風險和挑戰?,F行法律法規明顯滯后于互聯網銷售活動的現實需求,相應的行政執法也未能跟上。從收集到的檢察公益訴訟案件情況來看,互聯網上的行政違法行為較多。在網絡餐飲服務領域,經常出現行為人非法經營或者未按照規定公示、更新經營信息的違法行為,網絡餐飲服務第三方平臺對此未履行嚴格審查的義務等。

其次,線上銷售不符合安全標準的食用農產品、食品也是檢察機關辦案的重點。比如線上外賣包裝材料是否安全?網絡經營者是否實名登記?除了大型互聯網平臺之外,一些違法行為人借助當前便利的快遞服務,通過網店、微信朋友圈等途徑,銷售假藥劣藥、有毒有害食品和不符合安全標準的食品,獲利巨大。這類違法犯罪行為通常參與人員較多、牽涉地域廣、社會危害性大,但違法手段隱蔽,監管部門缺乏有效的監管手段和技術支撐,難以及時發現違法犯罪行為,查處難度大,對于這類違法犯罪行為的打擊效率低。同時消費者對于互聯網領域的食藥安全缺乏相應的防范意識,往往僅以價格、商家宣傳的功效以及評價等作為參考標準,再加上防范宣傳工作不到位,導致互聯網領域的食藥安全違法行為多發且不易發現。

最后,針對線下食藥安全問題,檢察機關還會辦理蔬菜、水果、肉類是否含有違禁農藥,以及農藥殘留是否超標、食品添加劑是否超量使用等案件。

2.食藥安全違法后果

從案例數據來看,行政公益訴訟、民事公益訴訟和刑事附帶民事公益訴訟案件中的具體的食藥安全違法行為多樣,且均造成了法益損害或公益損害的危險后果。這種公益危害(危險和損害)可以進一步細化分為擾亂市場秩序和危害食藥安全。

1)擾亂市場秩序

擾亂市場秩序是指違法行為對市場秩序和經濟發展產生不利影響,或者損害公平競爭和消費者權益。從案例數據來看,擾亂市場秩序的違法行為主要包括:①無證經營行為。比如,未取得營業執照、未辦理食品經營許可證,違法共用營業執照開展網絡餐飲服務活動。這類違法行為多發生在網絡餐飲服務、校園及校園周邊食品安全、小作坊小攤販食品安全、餐飲服務和飲用水安全等存在較多執法盲點的領域。②未按照要求公示或者更新生產經營相關信息的行為。這類違法行為主要發生在隱蔽性較強的互聯網領域和自動售貨機食品安全領域,侵犯消費者的知情權。如未公示或者未在自動售貨機的顯著位置公示經營許可證,未依法在網絡餐飲平臺公示營業執照和食品經營許可證、入網餐飲服務提供者公示的信息與營業執照信息不一致、公示的食品經營許可證已過有效期限、公示的營業執照為無效營業執照等。③虛假宣傳行為。這類違法行為主要發生在保健品等特殊食品領域,表現為利用網絡、電視購物等方式違法發布廣告,對產品夸大宣傳、虛假宣傳,欺詐銷售或者以非法手段推銷食品、藥品和保健食品。除上述三種主要的違法表現之外,食藥安全領域擾亂市場秩序的違法行為還表現為虛假標簽或者違法違規標簽、無實體門店或者共用注冊地址而開展網絡餐飲服務活動等等。從收集到的案例來看,未發現藥品類擾亂市場秩序的違法行為,但部分檢察機關辦理過在藥房從事違法診療活動的公益訴訟案件。

2)危害食藥安全

危害食藥安全是指違法行為對食藥安全產生威脅或造成實質損害,侵犯公眾生命健康權。這類違法行為所涉及的食品藥品不符合安全性規則,即食品藥品中可能存在對人體健康生命安全構成危險的物質或者因素。從案例數據來看,危害食藥安全的行為表現為:①生產、銷售不符合安全標準以及有毒有害食品的行為。這類違法行為中的行業潛規則現象突出,食品安全領域此類現象尤甚。根據深圳市市場監督管理局的定義,食品安全潛規則是指“沒有被大眾廣泛知曉或證實,但在食品行業一定范圍內存在,且從業單位或個人心照不宣、默許遵循的,可能帶來食品安全危害的違法違規行為”。從案例分布情況來看,食品潛規則現象主要集中在食用農產品、普通食品和保健食品領域。如使用國家明令禁止使用的化學添加劑成分生產“毒豆芽”并進行銷售,在食品中添加罌粟殼以增加食品的口感等,使用甲醛浸泡肉類和肉制品,以及在保健品中添加西布曲明、西地那非等對人體有害成分等。②未建立起食品安全配套保障制度或者未采取保障措施。這類違法行為主要發生在校園食堂、農貿市場等場所,表現為食品儲存方式不當,防蠅、防鼠、防蟲設施較差,餐具儲存不符合要求等等。③生產銷售假藥、劣藥。而在藥品安全領域,檢察機關辦理過執業藥師“掛證”不在崗在職、未經執業藥師審核銷售處方藥的案件。

3.食藥安全行政監管違法行為

從案例數據來看,所涉的行政行為主要是食用農產品安全、肉類食品安全、保健品監管方面的行政不作為。如政府對使用國家明令禁止使用的化學添加劑成分生產“毒豆芽”并進行銷售的行為未進行處罰或者未查處、政府對在食品中添加罌粟殼以增加食品的口感等、使用甲醛浸泡肉類和肉制品的行為未發現或者未處罰。除此之外,還包括政府對保健品在銷售環節嚴重的虛假宣傳問題未查處,以及政府未對某些商戶在經營過程中懸掛廣告牌、口頭推銷、組織會銷等方式,或者采取類似傳銷的手段夸大產品功能或者虛構使用效果,誤導和欺騙消費者的等行為進行查處。還有政府未對在保健品中添加西布曲明、西地那非等對人體有害成分的違法行為進行查處等。而檢察機關辦理的藥品安全類檢察公益訴訟案件主要針對非處方藥的違法生產、銷售以及處方藥的違法使用而未被查處的情形。

檢察機關辦理的飲用水安全類公益訴訟案件也不在少數。從文義解釋出發,飲用水安全無法納入民事公益訴訟和行政公益訴訟的適用領域,但是飲用水安全是保障人體健康的基本條件,關乎社會公共利益,“飲用水安全監管領域與等內所列事項食品藥品安全中的食品具有極強的關聯度”,因此可以通過擴張解釋將飲用水安全納入食品藥品安全領域,為檢察機關就飲用水安全啟動民事公益訴訟或行政公益訴訟提供依據。飲水安全領域的違法行為大部分都發生在小區自動售水機和現場制售水機范圍內,主要表現為未辦理許可,從業人員未辦理健康證,水質監測、消毒設施等不完備或者未按照規定運行,環境衛生臟亂,缺少消毒、監測記錄等情形。檢察機關也辦理過自來水廠水質不合格的公益訴訟案件,主要依據《中華人民共和國水污染防治法》《中華人民共和國水法》等法律法規,認定水利主管組織協調農村飲用水安全管理工作,而未針對建設自來水廠的鎮政府和未發放衛生許可證的衛生和計劃生育局提起訴訟。

在課題組收集到的9件行政公益訴訟起訴案件中,除了1件涉及肉類食品安全的案件中縣農業農村局未對檢察建議做出回復,以及1件檢察機關認為行政機關作出的行政處罰違法外,其他案件都是檢察院認為行政機關未按照檢察建議的內容完全履職,導致社會公共利益仍然遭受侵害而提起訴訟的?!拔茨芡瓿陕呢煛倍技性谙嚓P行政機關是否進行處罰這一個點上。實踐中,相關行政機關未能進行處罰并非都是怠于履行職責,有時是因為法律、法規、規章規定的處罰類型屬于行政機關的自由裁量范圍。檢察機關不能借助辦理檢察公益訴訟案件任意擴大監督范圍,將監督違法行為延展到監督裁量行為。檢察機關對“不充分履職”應該堅持實質和形式合法性的雙重標準。比如“松滋市人民檢察院訴松滋市市場監督管理局不依法履行藥品安全監管職責案”中,對于涉案行為人銷售假藥的行為,松滋市市場監督管理局在收到檢察建議后依照法條競合的理論,僅針對其中一個違法行為作出責令當事人改正違法行為、停業整頓六個月的行政處罰,未落實“處罰到人”的原則,提供了轉讓藥店的便利,使得本案中的違法行為人最終通過注銷企業的方式逃避法律制裁。部分行政機關僅僅從形式上片面地理解“履職”的含義,對于“履職”的理解僅停留在做出形式性監管動作上。而檢察機關更看重問題是否得到實質性解決,國家利益和社會公共利益是否得到有效維護。在松滋案件,行政機關對于未構成刑事犯罪的行為人未做出處罰,并允許轉讓藥店,顯然有實質違法的情節。


四、食藥安全類行政公益訴訟機制的理論反思


授權檢察機關針對食藥安全領域存在的違法行為提起行政公益訴訟或者檢察民事公益訴訟,表明了立法機關加強食藥安全領域違法行為監督力度的決心。自正式授權之后,食藥安全類檢察公益訴訟案件數量不斷增加,在“四大重點領域”內的案件比例不斷擴大。但是,食藥安全類檢察公益訴訟案件多針對基層執法機關,反映出食藥安全監管體系在基層仍然存在較大漏洞。如何加強或者完善食藥安全的基層執法體系,也是食藥安全類檢察公益訴訟辦案過程中必須要思考的理論問題。此外,公益司法保護機制是借助傳統行政訴訟制度展開的,而傳統行政訴訟中審判權監督行政權的邊界與深度由行政訴訟的受案范圍和判決類型限定。行政公益訴訟中檢察權監督行政權的邊界與深度也由《行政訴訟法》第二十五條第四款所限定。如果嚴格遵循第二十五條第四款的規定,則需要進一步研究以下幾個問題。

1.不應混淆食藥安全監管行為與食藥市場監管行為

第二十五條四款規定的是“食品藥品安全等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為,致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的”情形。而從組織法的角度看,食藥安全監管與食藥市場監管是有根本區別的。行政監管職責的同質性是指行政機關在進行行政監管的過程中追求目標的一致性,致力于實現某一公共行政目標。從這一角度切入,對食藥監管部門的監管職責加以劃分,可以將其劃分為安全監管和市場監管兩種監管職責。安全監管的指導思想是“在相關領域以維護公眾(消費者)的生命安全和身體健康為全部的行為目標,以所有在監管視野內的工業產品(食品)的安全性為監管對象”,以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛生為目的,對食品、藥品等產品和服務的質量以及伴隨著提供它們而產生的各種活動制定一定標準,并禁止、限制特定行為的監管。其核心在于保障食品藥品的安全性,從而保障公眾的身體健康和生命安全。行政機關的安全監管職責主要針對不具有安全性的、危害食品安全的違法行為。而市場秩序監管職責是“以維護市場經濟的生機活力為終極目標,以規則的明晰與服從為手段,以保證市場的有效運轉為行政目的的行政行為”。行政機關的市場監管職責主要針對的是上文提到的擾亂市場秩序,不利于實現市場正常有效運轉的違法行為。市場監管的核心在于維護市場秩序以促進公平競爭并保護消費者權益。比如國務院印發的《“十三五”市場監管規劃》中指出,市場監管強調從維護全國統一大市場出發,從維護市場公平競爭出發,從維護廣大消費者權益出發,對市場秩序、市場環境進行綜合監管。意味著行政機關進行食藥市場監管時,主要是依法監督管理食品、藥品市場交易,以及網絡中食藥產品、商品交易及有關服務的行為;組織指導查處食藥價格收費違法違規、不正當競爭、違法直銷、傳銷、侵犯商標專利知識產權和制售假冒偽劣行為;指導食藥廣告業發展,監督食藥管理廣告活動;指導查處食藥廠家無證生產經營行為等。

安全監管和市場監管在公共行政目標上并不具有同質性,前者的目標在于保障公眾的生命健康權,后者的目標在于促進公平競爭、保護消費者權益?;谶@一“異質性”特征,法律在對安全監管和市場監管進行制度設計時存在不同的取向,行政機關在進行安全監管和市場監管過程中也有不同的手段和側重點。在履行食品藥品安全監管職責時應當落實“四個最嚴”要求,即“最嚴謹的標準、最嚴格的監管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責”,注重風險防控,加強事前監管;而在履行市場監管職責時則以維護市場公平競爭、保護消費者權益為指導思想,則會側重激發市場主體的活力,平衡市場主體之間的關系和力量對比。2018年機構改革時,國務院組建國家市場監督管理總局,將國家工商行政管理總局、國家質量監督檢驗檢疫總局、國家食品藥品監督管理總局、國家發展和改革委員會以及商務部等機構的食藥安全監管職責加以整合,實現了食品安全的綜合監督管理。新的國家市場監督管理總局對于整合監管資源、推動統一執法,避免出現監管空白、監管交叉等問題發揮了重要作用。但是,將監管職能以“物理整合”的方式劃入市場監管部門,反而忽視了安全監管和市場監管之間的差異,難以實現監管職能的“化學融合”,從而無法形成監管合力。而檢察機關在辦理食藥安全監管領域案件時多以特定行政機關為被告,而并未嚴格區分食藥安全監管行為與食藥市場監管行為。從實證數據分析,檢察機關辦理怠于履行食藥市場監管行為或者違法履行食藥市場監管行為的案件明顯多于食藥安全監管行為。

通常,任何安全監管的指導思想基本是一致的,就是在相關領域以維護公眾(消費者)的生命安全和身體健康為全部的行為目標,以所有在監管視野內的工業產品(包括食品、藥品)的安全性為監管對象,都會建構起“最嚴謹的標準、最嚴格的監管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責”等標準?!皩τ谑乘幇踩O管而言,食品、藥品在生產加工、運輸、儲存、經營等過程中產生的可能對人體健康生命安全構成的風險因素,都要進行管制。這種風險因素(也可以視為安全監管需要服從的規則)往往不是人類所能‘發明’的,常表現為一種自然規律,如食品原料中的致害成分、新的生產加工工藝可能造成的新的有毒有害物質等等。安全監管的具體職責之一就是要不斷去‘發現’這些風險因素,并將其納入到行政監管的視線中并轉化為具體監管行為的目標”。如《食品安全法》第一百零九條規定食品安全監管的具體實施是以風險控制為原則,以風險分級管理為基本思路。安全監管并非只關注結果,還會關注生產經營行為過程;在強制性約束與制裁方面有明顯的偏重性,對安全的第一責任人賦予的義務明顯大于其他法律主體,且法律責任的設定十分嚴厲;與刑法的銜接也更加緊密。比如最高人民檢察院開展的“保障千家萬戶舌尖上的安全”檢察公益訴訟專項監督活動中,檢察機關辦理的保健食品藥品虛假宣傳案1 139件大多屬于食藥市場監管類案件,并非安全類公益訴訟案件。轟轟烈烈開展專項活動,卻未將辦案重點厘清,辦理大量非典型案件,實在有點浪費稀有的司法資源。

2.區分刑事責任與行政責任,切勿重復制裁

受線索影響,檢察機關辦理大量食藥類刑事案件時,也可以辦理例如生產有毒有害食品等行為監管不力的行政公益訴訟案件。原則上,食藥領域的刑事制裁與行政處罰可能同時進行,也可以事前、事后銜接。因為根據《食品藥品行政執法與刑事司法銜接工作辦法》第十二條第二款的規定,“未作出行政處罰決定的,原則上應當在公安機關決定不予立案或者撤銷案件、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪判決或者免予刑事處罰后,再決定是否給予行政處罰”“對于人民法院已經作出生效裁判的案件,依法還應當由食品藥品監管部門作出吊銷許可證等行政處罰的,食品藥品監管部門可以依據人民法院生效裁判認定的事實和證據依法予以行政處罰”。該規定雖然強調是“原則上”,但說明刑事制裁優先于行政處罰。

其次,《食品藥品行政執法與刑事司法銜接工作辦法》規定“對于尚未作出生效裁判的案件,食品藥品監管部門依法應當做出責令停產停業、吊銷許可證等行政處罰,需要配合的,公安機關、人民檢察院、人民法院應當給予配合”。實踐中,辦理這類刑事案件時可以發現食品安全標準方面的問題(如假冒加碘鹽案件),也易于發現生產環節無證照生產經營、濫用添加劑、使用非食品原料(包括劣質食品原料、有毒有害食品原料)以及生產假冒偽劣食品的違法行為。但這些違法行為,通常因案件社會影響大、危害后果嚴重,已經進入刑事辦案環節,再提起行政公益訴訟,即便是僅啟動行政公益訴訟訴前程序價值也不大。而且,即使在瀆職受賄案件中發現線索,也會因為違法行為人已經被刑事處理了,導致不能提起行政公益訴訟。比如,深圳海關緝私局法制二處副處長朱某某與其朋友藍某某共謀,非法倒賣海關擬銷毀的凍品。檢察機關向深圳海關緝私局發出檢察建議,建議規范涉案財物特別是凍品管理,嚴格執行相關規定,對涉案凍品的處置單位選定、出庫、押運、監銷等重要環節,嚴密作業要求,切實規范運作;加強內部控制,對涉案凍品處置中的主要環節進行重點控制。這些檢察建議的內容并不屬于行政公益訴訟的訴前檢察建議的規范內容,可見已追究過刑事責任很難再提起行政公益訴訟。

再次,針對無證經營、超出經營范圍、非法銷售外國藥等行為,雖屬于行政機關怠于履職不完全或者完全不履職的情形,但有些情形是由于立法空白、執法依據不充分造成的。比如在“吉林省遼源市西安區人民檢察院訴遼源市市場監督管理局未完全履行監管職責案”中,對于入網餐飲服務提供者未公示許可證、量化分級信息、主要原料名稱等信息,行政機關回復稱已按照相關規定向該商戶下發責令整改通知書,但是檢察院在后續調查中發現該商戶的違法行為仍未得到糾正,市場監督管理局未對違法商家作出行政處罰,未依法履行監管職責,社會利益仍處于被侵害中,因此提起行政公益訴訟。但本案中造成違法行為的原因主要是立法空白、執法依據不充分,因此造成行政機關的執法不到位。而且這些案件并非典型食藥安全監管類行為,而屬于食藥市場監管類行為,建議檢察機關減少對這類行為的監督。

最后,某些案件的確存在食藥監管部門移送完線索后,并沒有意識到應當在刑事責任之后繼續追究違法行為人的行政責任,對于行政執法和刑事司法銜接工作存在“以刑代罰”的認識誤區,對于已被判處承擔刑事責任的人員或者尚未被判處刑罰的人員很少進行處罰,甚至還違法頒發食品、藥品經營許可證或者不撤銷違法頒發的許可證。行政機關這類怠于履職行為,主要是因為人民法院、人民檢察院與食藥監管部門并沒起信息共享平臺。食藥行政管理部門對于已經判處刑罰的案件無法充分獲悉案件辦理情況和階段,導致無法及時采取措施,禁止已被判處刑罰的違法行為人從事食品生產經營工作或者采取相應的行政處罰。但除了完善三個部門之間信息共享機制之外,還需要特別強調行政處罰和刑事處罰在種類設置上的重大差異。刑事處罰的種類更多是針對自然人犯罪,而行政處罰不僅針對自然人違法行為,同時針對單位違法行為。根據《行政處罰法》“一事不再罰”原則,只有科予罰金、人身自由刑罰時,行政機關才不能再科予罰款和行政拘留,但并不影響行政機關在刑事案件起訴之前、起訴之時或者裁判之后采取除了這兩種處罰類型之外的其他行政處罰類型。

但在一體化制裁體系,大部分刑事制裁與行政處罰的區分主要是違法行為的危害后果與程度在差別。構成犯罪則進行刑事制裁,尚未構成犯罪的,則應進行行政處罰,這種情形下的刑事制裁與行政處罰不能被重復作出。


五、食藥安全類行政公益訴訟機制的完善路徑


1.正確認識行政公益訴訟制度的局限性

在公共利益保護上,行政權主動性強、效率高、能夠迅速對違法行為作出反應,因此行政救濟要優先于司法救濟。在食藥安全監管問題上,行政機關仍然是保護食藥安全的主要承擔者,檢察機關提起公益訴訟制度主要發揮執法補充作用。檢察機關通過行政公益訴訟督促行政機關依法行使職權或者針對違法行為提起民事公益訴訟、刑事附帶民事公益訴訟,其最終目的同行政執法一樣是為了維護“兩益”和客觀法律秩序。因此,檢察機關辦理公益訴訟案件必須要加強與行政機關的合作交流,“積極建立人民檢察院與食品藥品監管部門協作推進食品藥品安全領域行政公益訴訟,促進食品藥品安全治理的工作機制”,以協同配合新型關系促進我國國家治理體系和治理能力現代化。具體來說,首先,食藥安全監管執法的各個部門之間應建立案件線索移送和信息共享機制,“及時互通執法辦案、公益訴訟案件線索、違法行政行為整改等信息,推進行政執法信息和司法監督信息資源共享”。食藥監管部門對于在監管過程中發現的可能或者已經損害社會公共利益的違法行為,應及時向人民檢察院通報。人民檢察院辦理食藥類刑事案件時,若發現損害“兩益”的違法行為,應及時跟食藥監管部門溝通,督促食藥安全部門及時采取行政處罰,查處并追究行政責任。其次,建立長效協作配合機制。食藥監管的多個部門之間應當長期保持溝通協作、互換意見。對于公益訴訟涉及的重點問題、重點環節等進行溝通,形成合力,共同應對食藥安全領域的違法犯罪行為。如對于檢察機關在檢察建議中提到的違法行為,食藥監管部門可以邀請檢察機關召開聯席會議,對如何處理違法行為、如何加強日常監管工作共同分析研判,確保案涉違法行為整改到位,社會公共利益得到切實有效的維護。反之,檢察機關發現食藥安全類行政違法行為,在立案之前或者立案之后應該及時與食藥監管部門進行磋商,統一法律適用的標準。第三,食藥監管部門和檢察機關應加強溝通配合,對檢察機關的工作提供相應支持。如對于檢察機關提起民事公益訴訟和刑事附帶民事公益訴訟的案件,食藥監管部門可在調查取證等環節予以支持配合,為本案的調查、取證提供專業化的意見,“協助做好涉案食品、藥品的檢驗、檢測、評估等工作”。當然,檢察機關與食藥部門的協同并不能完全免除食藥監管部門的責任,一味將案件轉化為民事公益訴訟案件,還是應該堅持客觀的過錯原則為主,主觀原則為輔的歸責原則,全面制裁違法、犯罪行為。

2.區分安全監管和市場監管,分別制發公益訴訟檢察建議與社會治理檢察建議

安全監管的依據為《食品安全法》《中華人民共和國藥品管理法》等法律法規,而市場監管的依據更多的是《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國消費者權益保護法》等法律法規,二者所依據的法律法規在目標設定、指導思想和具體規則設置上存在很大區別。檢察機關辦理案件時,需要對安全監管和市場監管進行區分,明確兩者之間的異質性,并可以分別訴前檢察建議和社會治理類檢察建議的監督手段。行政公益訴訟重點監督食藥類安全監管行為;而民事公益訴訟可以對食藥安全和市場監管領域的侵權行為進行處理。若發現市場監管類行政行為違法,也可以采取社會治理類檢察建議。當前的市場監管部門內部進行重構,將同質性的監管職責劃歸至監管部門內的特定機構,組成不同的行政業務板塊;對不同的板塊明確不同的公共行政目標,并依法配套進一步提出不同的原則要求、職責內容、結果導向,并根據監管職責的要求配備專業性的工作人員。所以,檢察機關也應針對不同部門采取不同監督手段。但針對食藥安全領域存在的執法力量薄弱、人手不足的問題,檢察機關應該減少對食藥市場監管類行政公益訴訟案件的辦理。特別是針對基層執法力量薄弱和專業性不強的問題,也應減少社會治理檢察建議的制發。但建議檢察機關與基層執法機關建立網格化的執法機制。特別是針對某些地方存在的監管部門各自為政、缺乏溝通配合的現象,檢察機關可以發揮銜接、溝通與推動作用。比如,針對校園及校園周邊食品安全問題,推動食藥監管部門與教育等部門的聯系;而針對互聯網領域的食藥安全問題,檢察機關不僅要推動公安、商務等部門的聯系,還要推動與郵政部門的聯系,破解線下物流監管存在的漏洞,從而化解“各自為政”導致的監管空白。

3.完善兩法銜接機制,建立檢察機關內部的協同機制

課題組收集到的檢察公益訴訟案件的辦理情況顯示,某些地方的食藥監管部門對于行政執法和刑事司法銜接工作仍然存在“以刑代罰”的認識誤區,片面理解兩法銜接中的刑事優先原則從而導致執法不嚴,使得某些違法行為人得以逃避法律制裁。因此行政機關應當加強對其工作人員的培訓工作,提高其專業能力,加深其對兩法銜接相關法律法規的理解和認識,提高執法水平。同時完善兩法銜接信息共享平臺,明確信息共享的內容等,加強刑事處罰和行政處罰的雙向銜接,避免出現“以刑代罰”和“以罰代刑”的現象。同時檢察機關內部也應加強交流,優化內部相關部門的信息溝通共享機制,建立完善司法數據與食品藥品安全信用信息數據以及食藥生產經營行業準入黑名單等機制的銜接,避免出現向已被判處刑事處罰的人員再次頒發許可證,使其繼續違法從事食品藥品行業的現象。比如在福清市檢察院開展的“保障千家萬戶舌尖上的安全”檢察公益訴訟專項監督活動過程中,發現市場監督管理局未依法將因食品安全犯罪被判處刑罰的池某某等7人上報本省食品藥品嚴重失信“黑名單”,也未對其采取相關限制措施和懲戒措施,導致食品安全生產領域存在隱患,有侵害社會公共利益的風險。池某某因生產、銷售不符合安全標準的食品于 2018529日被福清市人民法院判處有期徒刑六個月,并處罰金人民幣二千元。根據《食品安全法》第一百一十三條、第一百三十五條第二款以及《福建省食品藥品安全嚴重失信“黑名單”管理暫行規定》第四條第二款、第五條、第八條、第十四條的規定,對因食品藥品安全犯罪受到刑事處罰的,應當納入本省食品藥品安全嚴重失信“黑名單”,加強日常監管,并采取相應的限制措施和懲戒措施。但行政機關未履行上述職責,也未將該信息予以公開,行政機關不履職行為侵害了公眾的知情權,也不利于對食品安全犯罪人員落實終身禁業的要求和規定,使食品安全犯罪人員可能繼續從事危害食品安全的生產經營活動,存有繼續損害公共利益的潛在風險。福清市人民檢察院于2019729日向福清市市場監督管理局發出公益訴訟訴前檢察建議,督促福清市市場監督管理局向池某某等7人送達《食品藥品嚴重失信“黑名單”認定告知書》,將其依法上報列入本省食品藥品嚴重失信“黑名單”;對被判處有期徒刑以上刑罰的池某某等4人依法采取監管和懲戒措施,明確其終身不得從事食品生產經營管理工作,也不得擔任食品生產經營企業食品安全管理人員;對福清市近年來因食品藥品安全違法犯罪受到行政及刑事處罰的人員進行梳理,如有上述情形,依法及時履行監管職責,切實維護人民群眾的生命健康權益等。該案辦理之后,政治效果、社會效果、法律效果等非常好,更是凸顯了行政檢察機制(包括公益訴訟機制)與刑事檢察銜接的重要性,以及行政檢察(包括公益訴訟檢察)的國家治理功效。


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