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王清軍:環境行政公益訴訟中行政不作為的審查基準

王清軍| 時間: 2020-03-23 23:47:33 | 文章來源: 《清華法學》2020年第2期

環境行政公益訴訟中行政不作為的審查基準

王清軍

(華中師范大學法學院教授)

【摘 要】針對環境行政公益訴訟行政不作為審查基準進行專門研究具有必要性和可行性??蓮摹安环ㄗ鳛閮炏取薄笆聞展茌爟炏取奔啊靶姓嗍状闻袛鄡炏取钡确矫媾袛嘈姓C關是否存在作為義務。對“生態環境監管職責”的裁判爭議可通過規范主義和功能主義得以解讀??蓮摹笆欠癯奖O管權限”“是否存在專業預見義務”及“是否存在客觀不能”等方面判斷行政機關作為義務履行的可能性。對履行可能性判斷中存在的裁判爭議應從專業性判斷與合理性判斷的有機統一等方面予以緩解??蓮摹靶袨榛鶞省薄敖Y果基準”等方面判斷行政機關是否全面履行了作為義務。結合環境行政公益訴訟法律屬性、目的及功能,不斷完善行政機關全面履行作為義務的判斷基準。

【關鍵詞】生態環境監管職責;專業預見義務;行為基準;結果基準

一、問題的提出

普通行政訴訟司法實務對行政機關行政不作為的審查經驗非常豐富,主要聚焦于是否存在作為義務、作為義務是否存在履行可能以及是否全面履行作為義務等三要素進行審查判斷(以下簡稱“三要素說”)。但環境行政公益訴訟行政不作為的司法審查不能簡單“移植”“三要素說”,也應與其它行政公益訴訟有所區隔,主要理由在于:①環境行政公益訴訟與普通行政訴訟的法律屬性不同。前者以維護社會公共利益為目的,本質上屬于一種客觀訴訟機制,其對行政不作為的判斷圍繞能否實現環境公共利益進行。后者以保護私人利益為目的,屬于主觀訴訟,它對行政不作為審查判斷主要立足于能否有效維護私人利益而展開。公益之訴與私益之訴在法律屬性上存在差異,如果環境行政公益訴訟將“不履行法定職責”的裁判建立在以當事人權利保障為核心的傳統行政訴訟體系之下,……勢必帶來法院對“不履行法定職責”判斷要件的規范分析粗糙,對行政機關的裁量邊界語焉不詳,最終難以實現環境公共利益之目的。②雖然環境行政公益訴訟與食品藥品安全等行政公益訴訟同屬客觀訴訟,但它們在“社會公益利益”內容上也有所差異。前者所指的環境社會公共利益一般“可以與環境侵權和環境損害兩種類型的損害相聯系”,它包含兩層內容:一是環境損害即構成“社會公共利益”受損;二是環境損害引發“眾多的”主體人身、財產利益等環境侵權方面的“社會公共利益”受損。后者僅包括“眾多的”主體人身、財產利益受損??梢?,兩者在“社會公共利益”內容上存在不同,這就要求環境行政公益訴訟需要形成帶有一些個性化的判斷規則。至于“國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域”行政公益訴訟,側重對受損“國家利益”救濟,也與環境行政公益訴訟司法審查關聯不大。

更為重要的是,對環境行政公益訴訟行政不作為判斷基準專門研究也有可行性。自2015年行政公益訴訟制度試點以來,國家在環境行政公益訴訟領域投入了大量資源,累積了諸多案例??偨Y并梳理案例可以發現,司法機關在審查基準判斷上也存在一些規律性認識,需要及時加以總結和提煉,這不僅能夠豐富行政訴訟和公益訴訟的理論發展,也能提高生態環境案件司法裁判的說理能力和規范續造能力,彰顯司法在生態文明建設中的重要作用?!胺▽W的任何科學闡釋都必將以法官法學作為出發點”,環境法學亦不例外。對環境行政機關行政不作為司法審查基準進行專門分析,無疑會推動環境法學研究逐漸從“立法學”“執法學”向“解釋學”“司法學”轉型或升級,從而不斷彰顯環境法學的“法學”學科屬性及功能定位,有利于促進生態文明法治建設。

二、行政作為義務來源的裁判爭議及澄清

一般認為,環境法律、法規和規章構成了判斷行政機關作為義務來源的主要依據,規范性法律文件、“三定”方案、權責清單等構成判斷的重要參考。但在復雜環境案件中,司法機關需要重新厘定交叉、重疊的行政作為義務來源,填補作為義務之間的空白和縫隙,并形成了一些帶規律性認識的判斷規則。

(一)行政機關是否存在作為義務

1.“不法作為”與“不作為”競合

《行政訴訟法》第25條明確了“違法行使職權”和“行政不作為”兩類審查對象。在語義學上,上述兩類行為之間是一種選擇關系,但在實踐中卻存在競合情形,此時就需判斷哪個(些)行政機關單獨或共同負有作為義務。貴州省六盤水市六枝特區檢察院訴貴州省安順市鎮寧布依族苗族自治縣丁旗鎮政府案中,法院采信的證據顯示,丁旗鎮政府非法設置生活垃圾堆放場地域管轄權屬于毗鄰的木崗鎮政府享有,亦即法院在對作為義務來源判斷中,既有丁旗鎮政府的非法用地、未經環評等問題,也有木崗鎮政府管理職責缺位問題。行政法理上,丁旗鎮政府的行為屬“不法作為”,木崗鎮政府的行為屬“不作為”,“二者共同造成了鄰避環境污染問題?!狈ㄔ赫J為,應由丁旗鎮政府而非木崗鎮政府履行清除污染場地、實施生態修復等作為義務??梢?,當異質性行為“競合”造成環境公共利益受損時,宜由“不法作為”的行政機關履行作為義務。這是因為,“不法作為”是造成環境公共利益受損的直接原因,督促“不法作為”的特定行政機關履行作為義務是救濟環境公共利益的有效、可行方式,也契合了環境法“損害者擔責”原則,能夠保障受損利益得到及時救濟。當然,這里也有治理成本上的考量。

2.地域管轄和事務管轄沖突

生態環境問題的跨區(流)域流動性往往會造成地域管轄和事務管轄之間出現沖突,此時也需要判斷哪個(些)行政機關應負有作為義務。甘肅嘉峪關市檢察院訴嘉峪關市農林局、第三人嘉峪關市新城鎮新城村村民委員會案中,被告認為,應按《土地管理法》規定,由嘉峪關市國土部門履行監管職責,由村民委員會行使所有權管理職責。但一審、二審法院均認為,涉案土地雖屬集體所有,但土地用途功能已經依法變更為濕地,理應由嘉峪關市農林局而非嘉峪關市國土部門承擔濕地監管的作為義務,并依法查處濕地監管范圍內的行政違法事宜。這一判決表明,當地域管轄和事務管轄發生沖突時,事務管轄優先。事務管轄優先也出現在法院駁回起訴(上訴)的裁判中。吉林省德惠市檢察院訴德惠市朝陽鄉政府案中,一、二審判決均認為,雖然垃圾源于朝陽鄉行政區域,雖然垃圾堆放場位于朝陽鄉地域管轄范圍,但具體位置卻坐落在松花江河道內,理應由負責河道事務的行政機關具體行使相應監管的作為義務,故朝陽鄉政府不是本案適格被告。

3.統一監管和分部門監管交叉

生態環境領域中,行政機關之間的分工協作關系無處不在,當審判機關沒有注意到這種關系時,它們便隱藏起來,當它們凸顯的時候,往往是以問題的形式予以呈現。甘肅清水縣檢察院訴縣畜牧獸醫局案中,法院認為,雖然縣畜牧獸醫局沒有關閉或搬遷養殖場的作為義務,也與縣環境保護局存在畜禽污染防治監管交叉的問題,但清水縣政府已經明確由其負責制定關閉搬遷計劃,故理應由其負有相應監管范圍內“一攬子”的作為義務??梢?,在統一監管和專業監管出現職責交叉時,司法審查傾向尊重行政權的首次判斷權。但當地方政府未就行政機關之間相互交叉的監管職責做出明確分工時,司法機關就需要立足現行法律制度規定,緊緊圍繞能否有效完成生態環境治理任務,結合具體行政機關的監管資源、能力、知識及地方實際狀況等作出綜合判斷。廣東廉江市檢察院訴廉江市環保局案中,檢察機關要求廉江市環保局履行依法查處畜禽污染養殖違法行為、對合法養殖關停并合理補償等具體職責,法院隨后也認可了廉江市環保局是本案適格被告。

(二)行政機關作為義務判斷中的爭議

環境行政往往屬于風險行政、復雜行政、系統行政、過程行政,具體行政機關需要履行多種職責,既要履行積極的環境行政職責,包括利用財政資金進行環境污染治理、生態修復和實施生態補償;又要履行消極的環境行政職責,包括依法監管污染物排放、生態破壞等環境違法行為等。由此引發的爭議是,哪些行政機關的哪些“生態環境監管職責”需要接受關于作為義務的司法審查。

現行法律對于“生態環境監管職責”的制度規定不甚明晰。環境法律雖然提出了“地方政府對轄區環境質量負責”的總括性規定,并賦予了他們數量不菲的具體職責,但未能明確這是否屬于司法審查的“生態環境監管職責”。理論上對其理解也有分歧??隙ㄕ撜J可地方政府負有“生態環境監管職責”,具有被告資格,理由在于,試點的規范性文件和典型案例均認定地方政府是適格被告。否定論認為,盡管現行憲法和行政訴訟法律均認可地方各級政府屬于“行政機關”,但地方政府法定職責并非僅僅限于“生態環境監管職責”。因此,負有“生態環境監管職責”的行政機關僅限于國務院和地方各級政府的特定職能部門,并不包括國務院和地方各級政府。

制度規定不清和理論上的分歧相繼投射到司法實務中。秦鵬教授統計,2015年至2017年環境行政公益訴訟試點間的275個案例中,被訴行政機關為鄉鎮級的有15個案例,且被訴行政機關均為鄉鎮政府。這些案例判決相繼明確了鄉鎮政府(包括街道辦事處)依法負有對所在轄區農村生活垃圾集中、轉運、處置、治理等具體職責,并認可這些具體職責屬于司法審查的“生態環境監管職責”。與此同時,也有判決開始出現不同觀點。吉林德惠市檢察院訴德惠市朝陽鄉政府案中,一審、二審法院均認為,行政機關(包括地方政府)利用政府財政資金組織實施生活垃圾等環境污染治理活動,不屬于“生態環境監管職責”,不宜納入目前的司法審查范疇。

(三)如何認識“生態環境監管職責”

司法實踐如何理解接受司法審查的“生態環境監管職責”,規范主義模式和功能主義模式等行政法學上兩種方法論或許能夠提供一些啟示。規范主義注重規則之于權力的規制效果,強調法律的規則之治以及維護“常規化秩序”。按照規范主義要求,需要對納入司法審查的“生態環境監管職責”作出明確界定,從而實現司法權與行政權的合理分工,避免司法權過度介入行政權。吉林德惠市檢察院訴德惠市朝陽鄉政府案中,法院判決實際上就是一種規范主義的努力嘗試。一、二審判決認為,政府或行政機關利用財政資金積極從事生態環境治理或生態修復工作不宜納入現行司法審查范疇,這實際上是在試圖分類、純化和明晰“生態環境監管職責”,實現“規則之治”??陀^上講,這一路徑對于法治政府、責任政府目標建設確有合理之處,但在目前階段尚不可行,主要原因在于,我國生態環境領域中的政府與市場(社會)關系尚未完全理順,“環??空遍L期占據主導地位,加之生態環境問題成因復雜、問題疊加、纏繞。這種情勢下,規范主義路徑往往捉襟見肘,極易出現“適法者在企圖運用法律規范涵射法律事實之時,面臨著法律規范付之闕如的困境,使得涵射行為無法成行?!比绻匾u這一路徑,點多面廣、成因復雜的農村生活垃圾治理勢必將缺少擁有相應治理資金、治理能力的責任主體,“垃圾圍村(鄉)”就會越來越嚴重,美麗鄉村、鄉村振興等目標就會停留在紙面上。

功能主義路徑認為,法律是政府機器的一個組成部分,主要關注點是法律的規制和便利功能,并因此而注重法律的意圖和目標,并采取一種工具主義的社會政策路徑。這種進路必須輔以結果的有益性考察,否則,不能判斷行政機關是否實現其目的,并為了目的進行了恰當的利益衡量和價值判斷。功能主義視野下,要通過目的解釋進路去理解“生態環境監管職責”,即需從生態環境治理的最終結果出發來不斷調整納入司法審查的“生態環境監管職責”,顯然,這是一種功利主義的“后果導向”路徑,它能夠對當前生態環境問題作出及時有效解決,不足之處在于,對于形成未來相對穩定的治理預期產生消極影響。前述諸多案例中,強調鄉鎮政府納入司法審查的“生態環境監管職責”,多是基于功能主義的便宜考量。在安義縣檢察院訴安義縣國土資源局案中,被告辯稱,礦山地質環境恢復治理包括礦石清理和植被恢復,對于前者,被告具有“監管職責”,對于后者,應由其他行政機關(此處暗指林業行政部門)履行“監管職責”。法院認為,無論是礦石清理,還是植被恢復,均應一體性納入被告應當履行“生態環境監管職責”。上述判決也受到功能主義的影響。

三、行政機關履行作為義務之可能性判斷及補強

確認行政機關負有作為義務之后,繼而就是判斷其是否存在作為義務履行之可能性,即審查行政機關不作為阻卻性事由是否成立。由于環境行政公益訴訟涉及環境領域專業性、“諸多自然條件的客觀限制”,造成對此的判斷更加困難。實踐中,一些法院一筆帶過甚至回避作出判斷。

(一)作為義務履行可能性之判斷及存在的問題

1.對生態環境監管權限能力進行審查

主要包括:①超越監管權限之可能性。陜西省綏德縣檢察院訴縣環保局案中,法院認為,雖然只有縣級以上政府才享有非法排污口限期拆除、責令停產整頓等“高權性”權力,雖然上述權力也不受司法審查,但其正常有效行使卻有賴于縣環保局日常生態環境監管職責、請示匯報等作為義務的履行。這一判決表明,不能以未享有“高權性”權力作為具體環境行政機關行政不作為的合法阻卻性事由。②超越事務管轄之可能性。吉林琿春市檢察院訴市國土資源局案中,市國土資源局辯稱,對于相對人“采礦行為”是否屬于“維護國防的正當行為”,市國土資源局既無權限也無權能對其進行真實性、合法性判斷;后期查明“采礦行為”涉嫌刑事犯罪后,依法及時實施調查,協同檢察機關實地勘查、履行案件移送等職責;審判機關確認“采礦行為”不構成犯罪后,此時是否對相對人實施行政處罰,屬于市國土資源局行政自由裁量范疇,司法機關應當予以尊重。一審、二審法院均認可了這一辯稱??梢?,在一定情形下,超越事務管轄可以構成作為義務履行不能的合法阻卻性事由。③“刑行交叉”案件之可能性及爭議。行政機關依法移送犯罪線索后,是否仍應對違法行政相對人采取監管措施,理論界存在著不同認識,法院判決也有爭議。江蘇響水縣檢察院訴縣林業局案中,法院認為,《森林法》第39條規定的“責令補種樹木”系林業主管部門法定職責,屬特有的行為罰,與濫伐林木罪刑罰種類不能折抵。行政相對人接受刑事處罰并不影響其接受行政處罰,因此,響水縣林業局存在著繼續作為的可能性。但在安徽壽縣檢察院訴縣林業局、第三人孫賢輝案中,一審、二審法院均認為,第三人孫賢輝構成濫伐林木罪,并被判處刑罰,意味其社會危害性已經通過評價,此時,林業局再對其濫伐林木行為實施行為罰,于法無據。簡言之,一旦行政相對人受到刑事評價,就失去了行政法評價的正當性和必要性,也就無需判斷行政機關作為義務履行的可能性。

2.對專業、時限等客觀因素進行審查

主要包括:①專業事務預見之可能性。昆明市官渡區檢察院訴昆明經濟技術開發區林業局案中,被告林業局辯稱,按照《××災害整改設計方案》要求,被毀林地恢復工作應首先治理滑坡,爾后才能實施林地恢復,不能在滑坡體上從事恢復活動。一審、二審法院均認為,盡管客觀上存在著滑坡等安全隱患,但林業局對檢察建議的書面回復中,未曾提及須先消除安全隱患,相反卻明確提出了相對人恢復林地的具體時限;再者,林業局編制并遞交檢察院的《**植被恢復人工造林作業設計說明書》中,也未明確提及安全隱患??梢?,具體行政機關若未能履行專業事務上的預先告知義務,則判定其存在著作為義務履行的可能性。②超越時限事項之可能性。一些環境行政公益訴訟的時限規定會發生沖突。吉林大安市檢察院訴市林業局案中,被告辯稱,檢察機關尚未發出檢察建議時,被告就對相對人作出了行政處罰決定,但行政相對人不服行政處罰決定時有6個月訴訟時限;而且,被告需在行政處罰決定書期限屆滿后3個月內才能申請強制執行。檢察機關提起訴訟時,行政處罰決定書未發生法律效力,即便發生法律效力,仍處于申請法院強制執行3個月的時限規定范圍內,這屬于行政機關的自由裁量時間范圍內。一審法院認可了被告辯稱,駁回了檢察機關起訴。這一判決表明,只有超出了行政機關職權行使的時限規定,才能對其作為義務履行的可能性實施判斷。③代履行之可能性。環境行政公益訴訟中,法院經常性判決具體行政機關代履行本應由相對人履行的義務。行政代履行最大爭議就是費用負擔問題,現行法律雖然明確了“當事人負擔”原則,但卻保留了例外情形。吉林集安市檢察院訴市林業局案、江西省安義縣檢察院訴縣國土資源局案等案中,法院均不予認可行政機關代履行的客觀不能,而是強調行政機關必須代為履行,至于代履行費用是否能向行政相對人持續追繳或最終由地方公共財政“埋單”,則不在司法機關審查范疇內。

(二)作為義務履行可能性判斷上的改進策略

1.不斷壓縮履職不能的制度障礙

立足于“行政過程論”視角,我國環境行政公益訴訟似乎是將審查的立足點和著力點均放在行政過程“下游地區”的基層行政機關,基本上排除了對“上游地區”中高層行政機關作為義務履行可能性的判斷。這是否意味著,制度設計只關心對行政過程“末端”實施規制而放棄了全域、全過程規制。實際上,在生態環境監督管理方面,級別較高的行政機關履行職責的情況并非要好于基層行政機關,“下游地區”行政不作為緣由大都可溯源至“上游地區”,如果僅切出“下游地區”基層行政機關并對其義務履行可能性進行審查,是否有失公允,是否放棄了對造成環境公共利益損害根源的徹底追尋。

真實情況并非如此。已經建立的生態環境保護督察制度已經開始在對“上游地區”作為義務履行狀況的規制,它通過“由上及下”方式將責任壓力逐層傳導至“下游地區”,相應地,具有承繼功能的環境行政公益訴訟實現著對“下游地區”最后一公里的覆蓋。再者,環境行政公益訴訟通過對“下游地區”作為義務可能性審查,產生一定的“聚焦效應”和“鯰魚效應”,不斷將壓力波及至“上游地區”,從而推進“上游地區”行政機關作為義務的履行。上述兩種制度機制實現了對“全域”“全過程”規制上的貫通、呼應和促進?!碍h境行政公益訴訟作為環境治理這個大系統的一部分,其功能和機制設計應超越狹隘的司法視角,充分注意與其他相關機制的協同互動?!边@樣一來,經由檢察機關開啟,行政機關、尤其是地方政府開始進入協同機制,并激勵其集中調動人力、組織、財政等行政資源,通過成立領導小組、開展專項整治、聯合執法等運動式治理方式??梢?,國家正在采取系統性制度機制建構等措施,不斷壓縮“下游地區”行政機關行政不作為的生成空間,力圖消彌基層行政機關履職不能的體制障礙。

2.實現專業性判斷和合理性判斷的統一

過于強調專業性判斷,極易造成司法權對行政權的逾越。昆明市官渡區檢察院訴昆明經開區林業局案中,法院認為,被告應當具備專業上的風險預見義務和預先告知義務。實際上,對地質災害等專業的風險預見義務是國土行政部門而非林業行政部門職責,要求后者具備前者專業領域的預見義務,顯然有些過于苛責。過于強調專業性判斷也會影響判決的合理性。以實踐中多發的代履行審查判斷為例。代履行費用負擔上的例外規定不僅不當免除了當事人負擔,也額外增加了行政機關的責任。動輒以行政機關未履行代履行義務而判斷其未履行法定職責,久之,維護環境公共利益就會演變成為一種“政治正確”,行政機關就不得不作出讓步,最終通過“財政埋單”代履行費用。這似乎契合了“取之于公,用之于公”,但實際上卻違反了環境法“損害者擔責”原則。一個可行的選擇是,在查證代履行費用無人負擔狀況屬實后,應判定行政機關存在著客觀履行不能,同時,可一并要求其繼續采取其它措施逐步修復受損的環境公共利益。

偏重合理性判斷,則容易放縱行政機關怠于履行作為義務,可能會妨礙訴訟目的實現。鎮遠縣檢察院訴鎮遠縣水務局案中,法院認為,被告存在著履行作為義務的客觀不能。顯然,法院這一判斷更多是強調日常生活的合理性。但這種看似合理性的背后,實際上卻隱藏著諸多行政機關隱性或者顯性的不作為情形或者“違法”作為情形??梢?,過于強調合理性,勢必缺乏對行政機關專業事務義務履行狀況的深入、精準把握,意味著放棄了對行政機關專業事務上注意義務的審查,也在一定程度上放任著環境公共利益的流失。

申言之,司法機關在行政機關作為可能性的判斷上,需要立足于具體案例,盡可能全面掌握行政機關履職過程中遇到的主客觀狀況,實現專業性判斷和合理性判斷的有機統一。

四、行政機關是否全面履行作為義務之判斷及問題改進

在完成對行政機關“是否存在作為義務”“作為義務是否存在履行可能”等兩個要素的審查判斷后,最后就聚焦于對“是否全面真實履行了作為義務”——第三個要素進行判斷。由于這一判斷與環境公共利益實現直接關聯,更涉及行政機關行為合法與否,故構成環境行政公益訴訟審查判斷的重中之重。

(一)全面履行作為義務的判斷基準

全面履行作為義務判斷的個案情形

從上表可以看出,行政機關是否全面履行作為義務的判斷基準包括:

1.行為基準

所謂行為基準,是指將行政機關作為義務的全面履行視為一系列連續性、動態性的生態環境監管行為或措施,行為過程中任何一個環節或階段出現不作為或拖延情形就構成了“未全面履行作為義務”。湖北棗陽市檢察院訴市自然資源和規劃局案中,法院認為,被告對行政相對人作出行政處罰后,未實施依法催告行為,未采取代履行措施,未在法定期限內申請人民法院強制執行,上述“三未”表明行政機關構成怠于履行作為義務。嘉峪關市檢察院訴市農林局、第三人新城村村民委員會案中,法院認為,嘉峪關市農林局即使錯誤地認為行政相對人違法行為不屬本部門管轄,但未依權限程序及時上報,也未移送有權機關進行處理,構成履行作為義務不全面。吉林和龍林區檢察院訴延邊朝鮮族自治州林業管理局案中,法院認為,州林業管理局盡管未享有相應法定職權,但卻未及時督促享有法定職權的白河市林業局向法院申請強制執行,也未及時有效制止侵占等違法行為的持續發生,構成怠于履行作為義務。

可見,在判斷行政機關是否全面履行作為義務上,行為基準強調一種“窮盡說”,即只要認為行政機關存在著采用多種行政作為的可能性,行政機關就必須窮盡上述所有可能性,否則,即判定行政機關未完全履行作為義務。

2.結果基準

所謂結果基準,是指將行政機關作為義務履行的結果,包括違法行為是否停止、生態環境是否恢復等與環境公共利益相關聯的效果作為判斷其是否全面履行作為義務的基準。結果基準實際上不關注行政機關作出了多少行為,只關注最終結果是否能夠“全面”實現了環境公共利益。通化市東昌區檢察院訴通化市水利局案中,法院認為,對于哈尼河流域存在的筑壩造田等違法行為,被告應依法履行日常監管、行政處罰等職責。但被告對存在的違法現象并未實質性消除,故判定被告未能有效履行作為義務。重慶市渝中區檢察院訴區城市管理局案中,法院認為,由于竹木市場附近長江河道內堆放的建筑垃圾未全面清除,區城市管理局存在不完全履行作為義務的情形。云南永仁縣檢察院訴縣水務局案中,法院認為,公益訴訟起訴人發出檢察建議后,龍王廟段河道內的行洪安全隱患仍然未全面清除,河道內生態環境仍未得到有效修復,故被告存在著不依法全面履職的違法行為。

可見,在行政機關是否全面履行作為義務上,結果基準強調“實質說”,即審查判斷行政機關作為的最終結果是否實質性地維護了環境公共利益。行政機關即便窮盡了所有行政作為行為,如果未能帶來環境公共利益實質性好轉,即判斷行政機關未完全履行作為義務。

3.復合基準

所謂復合基準,是指,既對行政機關作為全過程審查,也對作為的結果審查,進而判斷行政機關是否全面履行作為義務,它是行為基準和結果基準的結合。貴州沿河土家族自治縣檢察院訴縣環境保護局案中,法院認為,被告作為生態環境主管部門,未能采取有效措施督促相關單位防治污水排放,未能對污水直排烏江的違法行為進行監管,造成烏江水環境和水生態持續污染和破壞,對下游飲用水源和水庫水質帶來嚴重影響,環境公共利益持續受損,故判斷被告縣環保局存在著怠于履行作為義務。四川自貢市貢井區檢察院訴區水務局案中,法院認為,被告在對五寶鎮污水處理設施履行監管職責時,未在提標改造工程建設期間及時采取輔助或臨時過渡措施,致污水處理設施出水水質超標情況持續侵害公共利益,存在怠于履行法定職責的不當行為。武漢經區檢察院訴區國土資源和規劃局怠于履行職責案中,法院認為,被告雖然克服困難作出諸多監管措施,但仍未帶來環境公共利益實質好轉。行政相對人的自行承諾整改,不能視為被告依法全面履行了作為義務。

可見,復合基準既關注行為的履行過程的判斷,也關注行為結果—環境公共利益能否最終實現的判斷,將行為基準和結果基準結合起來判斷,是一種更為嚴格的判斷基準。

(二)全面履行作為義務判斷之問題改進

對于行政機關是否全面履行作為義務,司法審查采用何種判斷基準?司法實踐各異,學者們也有不同認識。一些觀點強調行為基準說,“判斷行政機關是否履職應秉持行為標準而非結果標準?!币恍┯^點強調結果基準說,“行政公益訴訟要求行政機關需要實質性的履職,”“司法審查采取嚴格的結果主義立場?!币恍┯^點卻對行為基準和結果提出批評,“現有的行為審查標準或結果審查標準不能完全契合行政公益訴訟保護公益的目的,按照行為標準或結果標準審查違法行政行為可能不當減少行政機關的履職積極性,違反權力分工原則?!?/p>

“行為基準只關注行為過程,至于結果則在所不問?!毙袨榛鶞誓軌蛴^察到行政機關履行行政行為的全過程,能夠認識、把握行政機關履行作為義務全貌,這種判斷過程實際上是在尋求造成“一果”的“多因”,具有判斷上的溯源性和不完全性。在一些生態環境保護領域內,行為基準具有可監測、可量化等顯性優勢,比如,對植樹造林、增殖放流等行為過程可通過監測技術予以鎖定,但植樹造林、增殖放流所帶來的森林、流域等生態服務功能之最終結果則難以通過監測技術實現量化。正因如此,有學者指出,“恢復植被、修復土壤等是一項長期的工作,真正的恢復需要漫長的時間。只要制定了切實可行的修復方案,即使還沒有真正整改到位,也應尊重行政成熟性原則,認定其依法履行了相應職責?!钡袨榛鶞室泊嬖谥锥?,如果僅從行為過程進行判斷,就會不當激勵行政機關將注意力、執法資源放在可量化、可固化的監管手段實施上。一些具體案例中,被訴行政機關大多羅列諸如領導如何高度重視、耗費了多少執法力量資源,試圖證明已經全面履行了作為義務,至于最終結果如何,絕口不提或一筆帶過,甚至將不良結果歸為自然或其它社會原因??梢?,完全適用行為基準很難對行政機關是否履行作為義務作出科學判斷。

結果基準則只考慮結果,至于行為過程則在所不問?!敖Y果基準是一種功能主義路徑的判斷基準,它將關注點放在履行義務的最終結果上,并將這種結果與環境公共利益連結。結果基準與環境行政公益訴訟目的相契合,頗受司法實務的青睞,甚至一些偏重行為基準的判斷,也多少夾雜著結果基準的判斷因素。但結果基準也存在著一些弊端。由于結果基準與環境公共利益目標連結,因此在實踐中容易造成雙重誤區:一是環境公共利益目標實現等于行政機關全面履行作為義務;二是環境公共利益目標未能實現等于行政機關未能全面履行作為義務。之所以說這是誤區,在于上述兩兩之間并不能簡單劃上等號,它們之間仍然存在著行政相對人行為、自然規律演進過程以及生態服務功能和結構變化等諸多變量,任何一個變量都可能造成結果的不確定性。將上述兩兩之間劃上等號不僅加重了行政機關的負擔,最終也無助于環境公共利益的持續有效實現?!北纸Y果標準,可能違背了生態環境與資源保護、生態修復的客觀規律?!按送?,結果基準也會引發不當激勵:一些行政機關為了實現各方想要的”結果“,不排除與相對人達成私下”協議“,造成制度公益喪失;一些行政機關為了實現預期”結果“,頻頻采用運動式治理措施甚至”一刀切“手段,侵蝕了環境行政公益訴訟的正當性。

需要立足于環境行政公益訴訟的性質、目的和功能審視判斷采用何種基準。首先,環境行政公益訴訟性質上屬于客觀訴訟,因此它需要強調和豐富一切帶有客觀意義的判斷標準,亦即,凡是能夠彰顯客觀性的判斷基準,不論是行為基準、結果基準或者復合基準均可納入到司法判斷的考量范疇;其次,環境行政公益訴訟主要目的在于維護、增進環境公共利益,因此,偏重于結果基準也有其合理之處,但如何克服或消減結果基準固有弊端將是檢察機關或裁判機關的一個長期挑戰;最后,環境行政公益訴訟功能定位于督促之訴和協調之訴,因此,凡是能夠督促和協調行政機關履行作為義務的判斷基準,無論是行為基準抑或結果基準,都有存在和發展的空間。

五、不成熟的幾點結論

本研究的主要目的在于,通過梳理司法實踐中的典型案例,努力發現并力圖凝練出環境行政公益訴訟行政不作為審查基準方面一些帶有普遍性的裁判規則。

在行政機關是否存在作為義務的判斷方面。當”不法作為“與”不作為“等異質性行為競合時,宜由”不法作為“的行政機關履行作為義務;當地域管轄和事務管轄發生沖突時,宜由享有事務管轄權的行政機關履行作為義務;在統一監管和專業監管出現職責交叉時,首先尊重行政權的首次判斷權,其次考量具體行政機關的監管能力和監管資源等狀況。司法實踐中,存在著對”生態環境監管職責“內涵和外延的裁判爭議,這可通過規范主義和功能主義得以解讀。

在行政機關履行作為義務之可能性判斷方面。行政機關不能以未享有”高權性“權力作為不作為的合法阻卻性事由,但超越事務管轄可以構成行政機關作為義務履行不能的依據;行政機關若未能履行專業事務上的預先告知義務,則判定其存在著作為義務履行的可能性;只有超出了行政機關職權行使的時限規定,才能對其作為義務履行可能性實施判斷;雖然強調行政機關必須代為履行,至于代履行費用的負擔則不在司法機關審查范疇內。國家需要采取系統性制度機制建構等措施,不斷壓縮行政機關行政不作為生成空間,消彌其履職不能的體制障礙。檢察機關和審判機關也需要立足具體案例,盡可能掌握行政機關履職過程中遇到的主客觀狀況,實現專業性判斷和合理性判斷的有機統一。

在行政機關是否全面履行作為義務之判斷方面。行為基準強調一種”窮盡說“,它具有可監測、可量化等顯性優勢,也存在不當激勵和難以實現訴訟目的等弊端。結果基準強調”實質說“,它雖然契合了訴訟目的實現,但卻存在著忽視自然、社會等不確定變量、不當加重行政機關負擔等弊端。立足于環境行政公益訴訟的性質、目的和功能等進行審視,行為基準和結果基準都將會長期存在,換言之,對司法機關而言,如何發揮各自優點或克服各自弊端將是一個長期的挑戰。

文章來源:《清華法學》2020年第2期。


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