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趙鵬:疫情防控中的權力與法律 ——《傳染病防治法》適用與檢討的角度

趙鵬| 時間: 2020-05-31 10:52:37 | 文章來源: 《法學》2020年第3期


疫情防控中的權力與法律

——《傳染病防治法》適用與檢討的角度


趙鵬

(中國政法大學法治政府研究院 教授)


【摘 要】傳染病防治向來依賴公共權力的運用,在疫情爆發的緊急情況下更是如此。對法律來說,挑戰在于,如何在授予政府必要權力與對這種權力保持反思品質之間尋求平衡。從本次新冠肺炎疫情防控來看,在新發傳染病監測、納入法定傳染病管理前的即時控制等方面,法律賦予政府的權力與職責似不充分;對新發傳染病納入法定傳染病管理的行政程序亦缺少規范。與此同時,疫情爆發后,在確保常態法制和非常態法制順暢、規范的切換,為重大管制措施劃定基本的條件、范圍和程序要求等方面,亦有不少值得反思之處。

【關鍵詞】疫情;權力;法律;程序;明確性


歷史習慣以關鍵事件連綴時空?!靶鹿诜窝住北l之時,恰值全面建成小康社會的關鍵時點?!靶】怠北旧硪馕吨?,單純經濟增長帶來的福利效應已經有所減弱,政治議程需要回應公眾更加多元的需求。而在當代風險社會,公眾對風險的焦慮正日益替代對貧窮的焦慮,安心地過一種安全生活的需求也就日益凸顯。正因如此,十九大提出,人民對安全的要求日益增長;剛剛閉幕的十九屆四中全會更是將安全與主權、發展并列為重要的國家利益。

安全的維系難以避免地依賴權力,進而牽涉出如何保護所影響的法益,為它們提供“在安全保障者面前的安全”這一關鍵命題。這種緊張是現代國家安全保障職能擴張的內在主線。但是,每逢重大突發事件的出現,就表現得更加明顯,在當下新型冠狀病毒肺炎(以下簡稱“新冠肺炎”)疫情防控中也呈現得淋漓盡致。

盡管困難,法律卻不得不面對這種矛盾,承擔起雙重使命:一方面,當安全受到侵蝕時,法律需要授予政府規制風險、扭轉危險必要的權力與職責;另一方面,它亦需要對這種權力保持反思品質。實際上,從本次新冠肺炎疫情應對來看,疫情不僅挑戰了政府應對突發事件的應變能力;也挑戰了合法、合理地使用權力的依法行政能力;還暴露了我國現行法律制度的妥當性與完備性的問題,需要及時的反思檢討。


一、傳染病防治與法律的角色


醫療活動聚焦于特定個體為何在特定時間發病,與此不同,包括傳染病防治在內的公共衛生是基于人群(population)的視角。它試圖從整個群體的角度理解導致疾病的原因,尋求維系人們健康的社會條件。這一目標注定無法完全依賴社會自發秩序。畢竟,雖然絕大多人都希望獲得高水平的公共衛生條件,但并非所有人都愿意支付費用,而一旦需要限制自身的行為,就可能招致抵制,特別是當這種限制主要為保護他人而對自身益處很少的時候。

因此,公共衛生依賴公共權力的行使來自有效組織社會行動,傳染病的防治便是典型:醫學很早就認識到疾病傳染需要具備病原體、宿主、傳播路徑等要素,在缺乏有效醫學干預方式的時候,切斷傳播路徑便幾乎是唯一可以依憑的措施。因此,隔離、封鎖等措施早在中世紀就在歐洲被用于防疫,并取得了廣泛的效果。??戮椭赋?,麻風病在歐洲的消失,絕非當時簡陋的醫療手段所賜,而是實行隔離以及在十字軍東征結束后切斷了東方病源的結果。清末伍連德在東北控制肺鼠的成功經驗也使這些手段在中國具備了相應的社會基礎。

然而,監控、隔離、封鎖等措施在阻斷疾病傳播的同時,也會給個體生活和整個社會交往秩序造成巨大的干擾,其適用的條件、對象、范圍等從來不乏爭論。例如,歐洲一些城市早期限制性病患者的措施就激發了對患者的污名化和社會排斥,受到了廣泛的爭議和抵制。這一運動的現代敘事,便是艾滋病病毒攜帶者抵制監控、隔離,爭取權利并最終形成傳染病防治中“艾滋例外主義”的史詩。而歷史上,因為其限制貿易、影響營生,商人更是極力抵制大范圍的隔離。這些爭議在市場化、全球化的今天顯然也需要得到更全面的考慮。

正因如此,面對傳染病防治中的權力運用,法律需要承擔起雙重責任。一方面,它需要授予政府采取措施限制疾病傳播的必要權力和責任。這種權力和責任的范圍還需要因應生活環境的變化而不斷調試。實際上,這些權力在西方已經被廣泛地承認為政府警察權力(police power)的固有部分;在我國,也一直被傳染病防治的相關法律所確認。在諸如疫情爆發等緊急時刻,更是需要積極的行政執法和刑事司法活動保障這些疫情防控措施得以實施。

這背后的法理在于,如果一個人的行為構成傳播嚴重疾病的風險,不管他是有意還是無意,政府都應當有權力使用強制性手段來控制對他人和公眾的威脅。實際上,即使在自由主義者的眼中,為了防止傷害而適當限制個體自由也是政府權力的應有之義。如果觀察整個公共衛生演進的歷史,可以發現,由于擴張至對個人生活方式和相應社會規范的改造,公共衛生的實踐已經引發了關于如何妥善安排法律、政府角色和個人責任的廣泛辯論。但是,傳染病防治作為其最為傳統的部分,政府應當承擔責任并適當使用強制性權力的觀念,卻在各個政治光譜中有廣泛共識。

另一方面,對于傳染病的防治,法律不能停留于授予政府權力以保障社會的安全,還必須對有關強制性措施的適用原則、適用條件、適用對象以及具體措施的強度與規模設定基本的規則。這并非為了限制政府控制威脅、維系安全的能力,而是確保權力穩定、合目的、理性的行使。畢竟,改革開放以來,中國的社會已經發展得高度復雜,政府不可能聚焦于單一目標而舍棄其他價值。面對疫情,政府必須在做好防控的同時,兼顧好個體的自由、基本生存條件的照顧、經濟社會正常交往的需要。

上述方面,是從法律角度討論疫情防控中政府權力運用的基本維度。下文即基于這些問題意識,從《傳染病防治法》的相關規則入手,既討論疫情防控中對法律的適用,又檢討法律自身的規則設計。當然,當下的政府疫情應對實踐,已經展現出了大量可資討論的法律議題,包括信息的發布和管控、行政的組織與運行、官員的激勵與問責、財產的征收與補償等等。限于作者知識儲備和精力的局限,本文難以全面覆蓋,而主要聚焦于政府監測并控制疾病傳播路徑的措施如隔離、檢疫、封鎖等。


二、新發傳染病監測、即時控制和風險預防原則


我國傳染病防治采取法定主義的模式,即《傳染病防治法》列舉了需要政府采取干預措施的法定傳染病,并根據傳染病暴發、流行情況和危害程度,將其分為甲、乙、丙三類,然后授權政府分類采取預防、控制措施。這一模式下,已經列入法定管理目錄內的傳染病,存在直接對應的監測、預防和控制體系,相對成熟。

然而,無論是17年前的非典型肺炎(以下簡稱“非典”)還是當下的新冠肺炎,都屬于新發傳染病。理論上,它們出現以后,可以先經程序納入法定傳染病體系,然后依法予以預防控制。悖論在于,納入的前提是監控到存在此類傳染病,而在當下的防治模式下,無論是監管資源還是法律本身的設計都主要聚焦于法定傳染病,如何有效地監測到新發傳染病、及時地預警和有序地進行臨時性的控制便成為一個問題。在傳染病較為溫和、傳播速度不是很快的情況下,這一問題尚不突出。一旦遇到新冠肺炎這種突然爆發、傳播速度很快的疾病,決策的時間窗口很短,高效的監測網絡和及時的干預便十分重要。本次疫情,政府喪失了將疫情控制在萌芽階段的機會,便與這一領域制度建設的薄弱有不少的關聯。

(一)新發傳染病的監測

監測制度在整個傳染病防治體系中具有基礎性的地位,但這一制度并非僅僅具有管理上的意義,也非單純的技術手段可以解決。因為涉及對患者、醫生、醫療機構報告義務的設定、患者隱私權利的平衡和信息保護范圍的確定,這也是一個需要法律系統安排的領域。

目前,對于法定傳染病,有官方確定的診斷標準,傳染病防治法也系統規定了醫療機構、疾病預防控制機構等主體的報告義務。一旦發現,相關主體有義務將其納入疫情報告體系并依法采取相應的干預措施。然而,對于新發傳染病,《傳染病防治法》雖然概括要求進行監測,卻并無進一步的制度設計。實踐中,雖然衛健部門宣稱已建成全球規模最大的傳染病疫情和突發公共衛生事件網絡直報系統。但是,由于缺乏針對新發傳染病系統化的監測標準,該系統難以覆蓋對新發傳染病的報告。媒體亦報道,本次疫情防控,新冠肺炎亦是在納入法定傳染病管理后,方納入網絡直報系統。

這在應對非典、新冠肺炎這類突然發生、傳播迅速的疾病中暴露出缺陷。因為,對于這類疾病,控制疫情爆發的時間窗口小,靈敏的監測預警系統至關重要。傳染病防治的關鍵即在于早發現、早隔離。有媒體報道,早在20191213日,即有基層醫院的醫生意識到疾病的傳染性。如果這種發現能夠及時地進入報告系統,被疾病預防控制機構監測到并采取相應的控制措施,那么結果可能就會大有不同。

(二)納入法定傳染病之前的即時控制

監測到新發傳染病以后,是否納入法定傳染病管理以及需要納入何種類別管理還需要通過法定程序來確定,中間存在時間差。以本次新冠肺炎防控為例,根據有關媒體報道,武漢市衛健部門最遲在20191230日即確認了疾病的傳染性并發了救治工作的緊急通知,但是,國家衛健委直到120日才公告將其納入乙類傳染病并按照甲類管理。在這一期間,如果能夠根據對疾病致病性、傳播性的初步判斷或者預測,采取相應的控制措施,也可能將傳染病遏制在萌芽狀態。

實際上,武漢市相關部門在這個階段的應對表現,也是輿論批評較多的部分。除了過度控制信息、對社會預警不足等已經有較多討論的主題之外,武漢市政府和疾病預防控制機構應當采取何種控制措施亦需要被關注。例如,醫療衛生界即有學者批評,在疫情爆發初期,地方政府缺乏主動性,過于等待國家專家組的意見和相關決策,未能充分利用當地實力雄厚的專業力量進行早期判斷與應對。

這一問題固然可以歸咎于公共管理效能、行政文化等因素,但是,法律制度層面的反思亦不可或缺。實際上,在當下《傳染病防治法》下,對于已發現疫情但尚未納入法定傳染病管理的情況,地方政府需要承擔何種責任并擁有何種權力,法律并無系統性的規定。特別是《傳染病防治法》只授權在發現甲類傳染病時,才能對病人、病原攜帶者、疑似病人以及他們的密切接觸者采取強制隔離等限制措施。而且,由于這類措施涉及人身自由限制,屬于法律保留的事項,地方亦無權立法設定。如果說對于病人、病原攜帶者、疑似病人尚可以使用勸導就醫等方式來防止傳播的話,對于密切接觸者的限制如果沒有明確法律授權則面臨很大的法律障礙。

實際上,本次疫情,地方政府直到非常晚方得到明確授權。媒體報道,湖北潛江在國家宣布將新冠肺炎按照甲類傳染病管理之前,即“冒險違規”先行采取強制隔離措施,就是典型事例。因此,在納入法定傳染病管理之前,法律對屬地政府采取臨時性措施的職責規定并不明確,也缺乏明確法律授權,亦是造成本次疫情應對貽誤處置時機的重要原因之一。

上述兩個方面的問題并非僅僅具有細節意義,而反映了《傳染病防治法》對風險預防這一原則的貫徹存在結構性的缺陷。在當代社會,生活環境和社會觀念的變化,要求政府擴張安全保障職責的范圍,將干預界限從針對明確而現實的威脅進行“危險防衛”擴張至對潛在威脅的“風險預防”。在幾乎每12年就有新的疫情出現的情況下,新發傳染病并非極其偶然的事件,不應當視為一種社會可以容忍、接受的風險,必須通過法律建立制度化的風險預防職責,確保整個國家疾病預防控制體系為“史無前例”的危機做好準備。

而且,從公共衛生體系本身的職責來看,其核心職能之一便是通過健康監控,收集信息并利用數據服務于整個社會。通過持續、系統、密切的收集、分析和解釋與健康相關的數據,觀察風險因素和疾病及其在人群中的分配,從而為規劃、實施和衡量公共衛生干預措施提供依據。就此而言,《傳染病防治法》對新發傳染病監測關注不夠,是一個結構性的缺陷。

與此同時,健全的風險預防體制也需要在中央和地方之間科學地分配職責與權力。傳染病防治采取法定主義的管理模式,有其規范傳染病防治秩序,避免對個體自由和經濟社會秩序不當干擾的重要價值。但是,現行的制度設計,也的確在一定程度上給地方政府的及時反應形成了限制。傳染病防治的關鍵在于及早采取切斷傳播路徑的措施,地方政府的職責和權力的配置非常重要。以美國為例,傳染病的預防控制一直屬于警察權的一部分,是地方政府的固有權力,雖然聯邦政府也在一定程度上享有決定何種疾病可以采取隔離措施的權力,但并不妨礙地方政府依據自身的法律采取相應的管制措施。

我國采取單一制的國家結構,固然無法完全借鑒這種體制,且法定主義的模式也不宜輕易舍棄。但是,在新發傳染病頻繁發生的情況下,這要求作為末端的基層政府需要具備自動識別危機、自動啟動防衛并進行彈性動員與處置的能力。因而,法律似有必要系統考慮新發傳染病納入法定傳染病管理之前的過渡安排,以風險預防為原則授予地方政府采取阻斷傳染病臨時性措施的權力。當然,對這些措施實施應當遵守的程序和受影響個體如何獲得救濟也有必要作出明確的規定。


三、傳染病劃定的權力與程序


政府應當干預何種傳染病以及采取何種干預措施,并非單純的技術問題,而往往蘊含大量政治、經濟和倫理爭議。傳染病防治之所以采取法定主義模式,也意在通過最高權力機關的立法過程來平衡不同法益,保障規則設計的民主性。因為,如何防治傳染病必須基于社會的權利觀念和倫理共識。例如,《傳染病防治法》修訂,將艾滋病從原來按照甲類傳染病管理改為按照一般乙類傳染病管理,便是基于社會共識的變化。

然而,也正因意義重大,當新發傳染病需要接入既定的管制框架時,應當由何種主體通過何種程序進行,對于整個防治秩序的合法性及內在均衡便十分關鍵。這一問題在非典期間已引發過爭議。按照彼時實施的1989年版《傳染病防治法》,調整并公布甲類傳染病病種的職權在國務院,國務院衛生行政部門僅有調整并公布乙類、丙類傳染病病種的權力。但在緊急情況下,衛生部遂徑行發文,宣布將非典納入法定傳染?。ǖ疵鞔_劃定類別),且可以適用針對甲類傳染病的某些防治措施。這一舉措雖然事后證明確屬必要,但卻產生超越權限的合法性爭議。

非典之后,2004年修訂的《傳染病防治法》在這一問題上有兩點變化:其一,它保留了國務院衛生行政部門有權調整乙類、丙類傳染病病種的規定,但未直接保留國務院調整甲類傳染病病種的權力;其二,它創造了一種不完全對稱的管制結構,即法律列舉了乙類傳染病中一些類別采取甲類傳染病的預防、控制措施,其他傳染病需要如此處理的也可由國務院衛生行政部門報經國務院批準后予以公布、實施。本次新冠肺炎防治中,國家衛健委即是根據上述規定,將新冠肺炎列入乙類傳染病,并經國務院批準,采取甲類傳染病的預防、控制措施。雖然這種納入方式擁有法律的授權,但是,如果著眼于整個法律秩序的內在均衡,仍然有進一步討論如何完善的空間:

(一)行政機關劃定傳染病的程序

形式上而言,國家衛健委將新冠肺炎納入法定傳染病管理僅僅是通過一個公告。但實質上,這一行為具有補充法律的性質。經此補充,《傳染病防治法》所設定的疫情報告、發布、控制等規范可以適用于新冠肺炎。因此,行政機關對傳染病的劃定屬于實質性制定法律規范的活動。這種具有立法性質的活動,需要周密的程序設計確保各個方面的考慮得到充分權衡。

然而,對于這些實質性具備補充法律效力的規范,我國現行立法僅對其中的有名規范即行政法規和行政規章設定有程序要求,其他無名規范被歸類在“規范性文件”這一類別里,且缺乏明確的制定程序要求?!秱魅静》乐畏ā芬矡o明確的程序設計。但是,實定規則的缺失,并不妨礙從學理層面討論行政機關應當遵循的基本程序要素。

包括傳染病防治在內的風險規制活動,本質上是面向未來、面上鋪開的。大量新興的風險表現出高度的復雜性、情景依賴性和不確定性,人大立法很難事先充分認識,也就難以通過法律規范直接確定。因而,授予行政機關相應的權力,重要緣由即是鑒于行政機關所擁有的人員組織結構、專家和產業合作網絡等,相對更可能及時地進行風險調查,并在此基礎上形成符合“事物本質”的規制方案。

風險兼具客觀性和主觀建構的特點,因而對“事物本質”進行探究,既要考慮疾病本身的致病性、傳播性等問題,也要考慮民眾對特定風險的接受程度、社會應對特定疾病的能力等政策層面問題。但是,相較而言,前者是基礎,政策權衡應當建立在對病原、流行病學、臨床特征等科學問題做盡可能全面調查的基礎上。這引申出劃定程序需要處理的兩個關鍵問題:

其一,如何盡可能全面地獲得關于疾病的科學知識。行政機關自身不可能生產這方面的知識,因此,專家咨詢在這類決定中是不可或缺的程序安排。從新冠肺炎的疫情應對來看,國家衛健委也的確高度依賴專家組的判斷。然而,專家在決策咨詢中的角色和純粹科學研究中的角色有很大的差異,外部壓力、政策考量、學科知識、個人偏好都可能深刻地影響咨詢意見的質量。特別是,在面臨重大社會穩定問題時,專家可能會迎合決策者的政策取向,而非全面、客觀地評估現有知識,從而削弱決策的科學基礎。因此,通過健全專家遴選、記錄公開、同行評審等制度來規范專家咨詢,確保專家做科學誠實的代理人,具有重要意義。在這一方面,當下的傳染病劃定程序似乎還缺乏系統的考慮。

其二,也是更為重要的,如何處理不確定的問題。新發傳染病的認識總是需要一個過程,從純粹科學研究的角度,即使存在對傳染病致病性、傳播性方面的合理推測,也需要等待證據或者研究結果,才能進行科學上的確證。但是,行政的決策不同,它從來需要在有限的時間和證據面前做出抉擇,因為不做決定其實也是一種決定:在證據尚且有限的時候,基于風險預防的考慮就做出決定,相當于為了保護尚未受到波及的人群,而讓即將受到限制的人群承擔可能的錯誤成本;而如果選擇等待進一步證據后再做決定,則相當于讓已經暴露于風險的人群承受可能的錯誤成本。

因此,對于新發突發傳染病,劃定程序必須面對如何“決策于未知”的問題:是要求相對較高的證據標準,高度確信后再進行劃定;還是基于一定的證據就可以進行劃定,先為干預措施提供法律基礎,哪怕事后再進行調整。從本次新冠肺炎的劃定程序來看,最遲在20191230日,國家層面就正式啟動調查,并于1231日向WHO進行了通報;在202017日就初步判定病原為新型冠狀病毒,并因意識到問題的嚴重性而向最高決策層進行了報告;但直到120日才正式進行傳染病劃定。在患者可能指數級增長的情況下,這是一個相當長的過程。雖然其中的確切原因尚不清楚,但等待判斷疾病傳播性等方面的證據恐怕是非常重要的因素。因為,在這一過程中,官方的專家一直在強調“未發現明確的人傳人證據”。事后反思,這一過程可能過度要求證據的確信,而缺乏足夠的風險預防意識。

(二)劃定決定是否應當事后評估并向人大備案

在《傳染病防治法》修訂過程中,有意見認為,國務院衛生行政部門將疾病劃歸乙類但經國務院批準采取甲類的管理措施,應當是一項暫時性的權力。最終的立法沒有明確回應這一問題,也授予了行政機關自行決定何時停止的裁量權。但是,從《傳染病防治法》的文本以及立法過程來看,法律至少不意圖直接賦予國務院調整甲類傳染病病種的權力,而主要是基于應對新發突發性傳染病應急處理的需要而設定國務院批準按照甲類管理的權力。那么,行政機關在疫情穩定后是否負有重新評估劃定決定并向全國人大備案說明,就值得理論上探討:

在修訂草案審議過程中,有觀點認為,法定傳染病既然是法定,增加或者減少病種應由全國人大常委會修改法律,不宜授權增加或者減少。而法律委員會經研究認為,為了防備未列入法定傳染病目錄的其他傳染病暴發、流行時能夠及時按照法定傳染病管理和采取措施,賦予行政機關一定權限是必要的。但是,甲類傳染病病種的確應當持更慎重的立場,故取消了原來授權國務院調整甲類傳染病的權力。因此,如果認定國務院批準后就是一種常態化的管理手段,就可能和提升甲類傳染病設定權限的規范意旨產生沖突。

更加重要的是,甲類傳染病的管理涉及限制人身自由措施的使用。在2000年《立法法》實施后,此類事項屬于法律保留的范圍,僅能由全國人大及其常委會行使。如果將經國務院批準按甲類傳染病管理理解為常態化的管理措施,意味著國務院可以實質性地增設限制人身自由的情形,將與《立法法》產生明顯沖突;而如果將其理解為臨時性措施,可以視為應急處置所需要的例外,尚可在緊急狀態需要適當限縮公民基本權利的法理下得到解釋。

實際上,這一問題在當下新冠肺炎疫情防控中亦有意義:疫情爆發伊始,對病毒的致病性、變異的可能性缺乏充分理解,醫療體系準備不足且民眾心理高度恐慌,及時采取高強度的干預措施能夠有效回應社會關切,也符合風險預防的原則。但是,當疫情穩定之后,確實需要更加全面地評估干預的強度是否和傳染病本身的性質相適應。而且,已經有觀點開始討論這一傳染病是否如當時擔憂的那么嚴重;亦有權威專家指出,不排除新冠病毒演化為和人類長期共存的病原的可能??v使這些角度的意見尚只是片面的觀點,但啟動程序進行評估,并在必要時向最高權力機關報備說明,本身也體現政府決策開放反思品質。


四、隔離、社會活動管控和跨區域旅行限制


劃入法定傳染目錄后,新發傳染病便接入了《傳染病防治法》的管制框架。有學者主張,這種管制框架可以視為特殊領域突發事件應對或者災害防治活動。但是,實際上,法律與公共衛生的關系跨越了常態情況下的管理和緊急情況下的應對,其法律制度設計有相當的特殊性。具體而言,《傳染病防治法》搭建了一個多層次的管制框架:一旦納入法定傳染病目錄,便需要依照該法啟動針對特定病例的管制方案;當傳染病呈現出爆發、流行的態勢,則需要啟動應急,在行政區域內施加更多的社會活動管控;而當傳染病進一步出現跨區域擴散的風險,則需要采取跨區域旅行限制甚至全面封鎖等手段。由此,這一管制體系層層擴散,不斷波及更廣的范圍,牽涉出不同法益考量,它們的適用條件和管制措施出臺需要考慮的問題也不盡相同。

(一)按甲類傳染病管理與隔離的適用

本次新冠肺炎被納入乙類傳染病并按照甲類管理,這一劃定決定為下列措施的適用提供了前提:其一,對病人、病原攜帶者、疑似病人予以隔離治療;其二,對前述主體的密切接觸者在指定場所進行醫學觀察和采取其他必要的預防措施;其三,對發生病例的場所或者該場所內特定區域的人員實施隔離措施。這三類本質上都屬于限制當事人行動自由以阻斷病原傳播路徑的措施,可以統稱為隔離。但是,它們的適用對象和條件還是有性質上的差異:

對病人、病原攜帶者、疑似病人的隔離是因為他們已經被確證或者有證據懷疑受到感染;對密切接觸者、發生病例區域人員的隔離,則是考慮到他們曾暴露于病原攜帶者,有必要觀察其是否受到感染并在此期間預防性地限制其行動。在英文世界,這兩種情形分別用isolationquarantine表述,本文也相應地用隔離治療和檢疫隔離來分別定義并進行討論:

其一,隔離治療。隔離治療包括兩方面的含義:一方面,通過將確診或者高度疑似的患者隔離于特定場所,防止其傳播病原體,從而保護他人和公眾;另一方面,對當事人予以醫學干預,也體現了國家為保障生命安全而履行的救助責任。因此,這一措施既使當事人受益,又保護了社會,其自身引發的爭議較少。但是,這一措施引發的一些關聯問題,需要受到關注:

公平分配稀缺資源。在疫情爆發時,有限的醫療資源很可能無法滿足爆發性的醫療需求。例如,本次新冠肺炎疫情爆發后,在醫療設施改造擴建完成、各地醫療援助力量到位之前,武漢等重點疫區的救治能力遠遠無法滿足隔離治療的需求。政府雖然無法完全避免這種情況,但仍然負相應的法律義務:其一,向社會準確地披露相關情況,從而讓社會做好準備并引導社會成員理性調整自己的就醫模式;其二,對既有資源設定公平的分配規則并向社會公開,確保醫護資源能夠優先回應最緊急的需求。實際上,社會公正是整個公共衛生事業最核心的價值追求,如果資源稀缺無法避免,公平分配便應成為第一要務。

對醫護人員和院內其他患者的保護。早在非典應對時,醫院內發生醫護人員和其他患者被感染便引起了廣泛關注,在本次新冠肺炎應對中亦是非常突出的問題。這固然與病毒潛伏特征等問題有關,但是,也暴露出一些法律執行層面的問題:一方面,為了預防醫院感染,醫療機構的基本標準、建筑設計和服務流程等需要相應的規范,《傳染病防治法》雖然對此有所要求,但相當概括,而且監督執行的效果也不盡理想。另一方面,法律對包括防護設備在內的防控物資儲備的要求也沒有得到落實。這些問題的存在不僅極大地影響疫情防控,還容易導致政府防治行動陷入倫理困境。例如,既要求醫護人員救治病患,又不能防止他們暴露于不合理的健康風險。因而,這些問題在未來需要受到高度的關注。

其二,檢疫隔離。對密切接觸者、病例發生場所或區域人員的隔離,主要是因為他們曾經暴露于患者,需要通過一定觀察期來檢查確定是否受到傳染,并在確定之前限制其行動自由。因此,本文使用檢疫隔離來概括。檢疫隔離也不僅適用于上述兩種情況,例如,在本次新冠肺炎應對中,地方政府要求外地或者特定區域抵達人員居家隔離觀察一段時間,也是一種檢疫隔離措施。但實際上,法律要求這類措施的適用還需要具備其他條件,下文再予以討論。

檢疫隔離是在未確證當事人受到感染的情況下,即出于防衛的目的而限制當事人的人身自由。因此,它的適用對象需要妥善確定。畢竟,防衛的范圍不能無限擴張,特別是,對那些僅有理論可能但缺乏經驗證實的危險暴露,不應當作為法律干預的基礎。與此同時,檢疫隔離的具體實現方式亦可以多樣。包括集中隔離、居家隔離,后者又可以分為絕對的居家和允許附條件的外出(限定次數、要求佩戴口罩)等。具體的方式,既需要考慮病毒的傳播特性,也需要考慮政府所擁有的隔離設施等問題。而且,在不同方式下,政府也需要承擔不同的義務。例如,集中隔離必須保證隔離場所本身的安全;而如果要求絕對的居家隔離,則需要保證被隔離者能夠獲得基本的生活資源。

總體而言,行政機關適用檢疫隔離時重點需要考慮如何符合比例原則的要求,即充分考慮當事人受到感染的概率,傳播疾病的危險是否顯著等來進行審慎的裁量。對于密切接觸者,這種裁量相對容易規范。因為,密切接觸者范圍在醫學上具有一定的共識,而具體的隔離方案,行政部門如國家衛健委又制定有《新型冠狀病毒肺炎病例密切接觸者管理方案》。這種方案在法律上相當于行政機關的裁量基準,本身為具體決定的做出提供了一種正當化的保障機制,參照這種方案處理,一般不會出現系統性的問題。

對已經發生病例的場所、區域的人員的隔離相對復雜。在這種情況,需要結合病原的傳播規律、建筑物的結構等因素綜合判斷相關人員暴露的概率是否充分到需要采取干預措施。值得注意的是,《傳染病防治法》意識到這種情況可能涉及較大規模人員的隔離,需要慎重處理,因而要求決定機關同時向上一級人民政府報告,且上級政府有否決權。這實際上是一種通過程序來規范裁量的思路。但是,考慮這一決定高度依賴科學技術方面的判斷,因此,設定如專家咨詢之類的程序來代替上級機關的管控,似乎更符合處置這類事件的規律。

(二)應急響應與社會活動的管控

上述隔離都屬于在特定病例發生后,圍繞這一特定病例以及可能已經暴露于這一病例的人員的限制。這些措施在本質上屬于針對已經證實的具體危險展開的危險防衛行為。如果傳染病疫情剛剛萌芽或者非常零散,這種“點”式干預尚可應對。一旦出現傳染病爆發、流行,僅僅針對具體的、已證實危險進行排除便可能不夠充分,而需要在“面”上對社會活動采取更為全面的限制。然而,這些管制權力的運用,也意味著更廣范圍人群的權利受到限制,權力與法律的關系也更為復雜:

首先,法律秩序的切換通過何種程序進行。對社會活動進行更為全面的管控,意味著政府權力更為擴張,而公民權利要受到更多的限制。此時,法律秩序需要合法地切入“非常態”的模式,方能為這種權力運用提供法律基礎。然而,如何進行這種切換,有不少模糊之處值得討論。

非典應對時,有觀點認為,這種法律秩序的轉換應當以《傳染病防治法》規定的“疫區”宣布為前提。本次新冠肺炎應對中,也有類似的主張。然而,從當下的實定法來看,這種主張似乎并無明確依據?!秱魅静》乐畏ā?span lang="EN-US">42條規定了政府可以采取的緊急措施。對于這些措施的適用,該條僅規定了“傳染病暴發、流行時”“按照預防、控制預案進行防治”和“報經上一級地方政府決定”三個要件,并未要求以“疫區”的宣布為前提。實際上,關于疫區的宣布是在該法第43條予以規定的,其文本也難以推導出宣布疫區是采取相關緊急措施的前提。相反,從第43條的規范意旨來看,宣布疫區主要是為采取第42條之外的其他管制措施,包括對出入疫區的人員、物資和交通工具實施衛生檢疫以及封鎖疫區提供依據。

在非典時,前述理論主張實際上是基于一種擔心,即如果不將“疫區”宣布解釋為適用該法緊急措施的前提,那么,整個法律秩序的轉換將僅僅通過政府自身認定和批準便完成,缺乏對社會公眾的宣示。這種擔心確有道理,但是,非典之后的立法和修法實際指向了另外一條化解的路徑:基于非典應對需要而緊急制定的《突發公共衛生事件應急條例》和之后的《突發事件應對法》就公共衛生事件應對設定了分級響應制度,地方政府需要根據國家標準制定應急預案。一旦發生公共衛生事件,政府需要啟動預案并向社會宣布相應等級的應急響應。實際上,《傳染病防治法》前述42條關于“按照預防、控制預案進行防治”的要求就是為了銜接這一制度而在2004年修訂時增加的。

因此,在現行法制下,疫情爆發、流行后,常態法制向非常法制的轉換,應當通過啟動突發公共衛生事件應急預案,同時向社會宣布應急響應來完成,這也是本次新冠肺炎疫情應對中,各級政府的實際做法。但是,這并不是說“疫區”宣布是無用的。從第42條和第43條的規定來看,疫區宣布并非為疫情爆發區域內的管制措施提供前提,而是為疫區和非疫區之間的人員、物資和交通工具流動的合法、有序管控提供有效的法律裝置。遺憾的是,在本次新冠肺炎應對中,這一法律裝置實際上被棄而不用,這也是諸多亂象的根源,下文將詳細論述。

其次,疫情應急處置中的法律適用。在啟動應急預案,宣布應急響應后,行政機關可以依據法律對整個社會活動施加更多的管控。然而,這又進一步牽涉出對《傳染病防治法》規定的緊急措施和《突發事件應對法》的應急處置措施如何適用的問題。

從實踐來看,本次新冠肺炎疫情防控中,不少地方政府都傾向于優先適用《突發事件應對法》,通過指揮部的名義發出大量超出《傳染病防治法》緊急措施的管制規范。例如,黃岡市要求每戶家庭每兩天可以指派一名家庭成員上街采購生活物資(此后進一步升級為每四天可以指派一名);張家灣規定所有樓棟一律實施全封閉管理,所有居民非醫護人員及基本民生保障從業人員,不得出入樓棟。居民基本生活必需物資由鄉鎮、街辦及村(居)委會負責定時定量、定品種定價格配送。這些措施都遠遠超過了《傳染病防治法》授予政府的緊急措施范圍,是地方政府依據《突發事件應對法》的概括授權而實施的。

這一現象背后是兩部法律在規范結構上的差異。為了確保政府有應對突發、難以事先預見的危機的能力,兩部法律均傾向于授予行政機關靈活采取必要管控措施的權力,但是,兩者具體立法思路仍然有明顯的不同:《傳染病防治法》以42條為核心,對政府可以采取的緊急措施有明確列舉,包括限制或者停止人群聚集的活動,停工、停業、停課,封閉或者封存水源、食品以及相關物品,控制或者撲殺染疫動物,封閉可能造成傳染病擴散的場所等,該法只是并未對這些措施的適用條件做出明確限定,以確保政府有靈活回應的空間。但是,《突發事件應對法》以49條為中心,授予政府的應急處置措施不僅對適用條件未做明確規定,在行政機關可以采取何種措施方面亦高度開放,大量使用“其他控制措施”“其他保護措施”“必要措施”等概括條款。由此,《突發事件應對法》因授予了政府更高的靈活性而更受歡迎,但也正因如此,造成了法律對應急處置權力幾無約束的局面。實際上,在本次新冠肺炎疫情應對中,媒體報道的大量富有爭議的管制措施的出臺,其根源都可以歸結為這種法律適用方式。

雖然緊急狀態下權力與法律之間的緊張是不爭的事實,歷史上也出現過諸如“緊急狀態無法律”這類偏好權力、排斥法律的主張。但是,從趨勢而言,現代國家仍然試圖調試兩者而非舍棄一方。非典之后,我國制定《突發事件應對法》的過程也表明,決策層試圖構建一種非常情況依據非常法律的特殊法制,而非放任應急權力超越法律。特別是,這一立法過程經歷了從最初立項制定《緊急狀態法》到后來制定成《突發事件應對法》的轉變。這種轉變,本身也說明《突發事件應對法》框架下進行的應急處置要與極端狀態下的緊急狀態、戒嚴等有所區別,它仍然要遵守法治的基本要求。

從本次新冠肺炎疫情防控實踐來看,如果將《突發事件應對法》49條的概括授權,理解為可以不加限定地適用,意味著行政機關幾乎可以在履行程序后實施任何類型的管制措施,從而與法治要求的法律明確性原則產生巨大緊張。實際上,這種情況本身也違背了決策層面試圖區分憲法層面的緊急狀態與行政法意義上的突發事件應對的立法意圖。因為,從前述黃岡、張家灣等地的管制措施來看,它們已經造成對公民權利的全面克減,這種情況只能通過全國人大或國務院層面對緊急狀態的宣布方可具備法律基礎。

法律明確性并非要求法律預設唯一正確的管制選項,而是力圖建構一個關于管制秩序的框架性要求。它也應當允許階層化的適用,在面對新冠肺炎疫情這類科學認識不足、經驗積累缺乏又情況緊急時,在管制措施適用構成要件的明確性方面做適當的放寬。然而,如果在可以采取何種管制措施上都無法做到基本限定,那么權力的行使也就失去了基本的框架,而成信馬由韁之勢。因此,法律應當發展出相應的技術,將這類概括性的授權在適用中予以限定。從新冠肺炎應對現實來看,妥善處理《傳染病防治法》與《突發事件應對法》相關規范的關系,應是發展這套技術的第一步:

一方面,采取旨在切斷傳播路徑,控制傳染的核心措施時,應當適用《傳染病防治法》?!秱魅静》乐畏ā?span lang="EN-US">42條規定的緊急措施,本身就是針對疫情爆發、流行的情況而設計,并非正常狀態下的個別管控。這些措施是基于歷來傳染病防治經驗總結出的、需要的管制手段。而且,如前所述,為了保證行政機關根據疾病性質和整個社會防控形勢有靈活應對的余地,這些措施適用的構成要件已經相當開放,行政機關有充分的政策因應空間?!锻话l事件應對法》49條作為自然災害、事故災難和公共衛生事件應急處置的通用規范,在存在特別立法的情況下,應當經由特別法而得到限縮。因此,超越《傳染病防治法》的管制措施,應當推定為缺乏經驗基礎的、過度的管控措施。除非提議機關能夠證明確屬必要,并經地方緊急立法程序所確認,否則這些措施不具有合法性。

另一方面,《突發事件應對法》可以作為維護傳染病防治秩序的補充規范?!秱魅静》乐畏ā返拇胧τ诟深A、控制疾病傳播本身已經足夠,但是,它自身無法支撐整個疫情控制所需要的法律秩序:首先,疫情爆發期間,可能產生出衍生的管制需求,例如基本生活物品供應的管制、交通管控的特殊要求等。對此,《傳染病防治法》并未提供相應的規則供給,此時,如果該領域缺乏特別法律規定,可以依據《突發事件應對法》建立管制秩序。其次,《傳染病防治法》的法律責任規范并未考慮緊急情況下管制命令的執行需求,例如,其法律責任一章并未涉及相對人違反緊急措施的制裁。就此而言,在地方政府按照應急預案啟動應急響應之后,政府依據《傳染病防治法》授權發布的決定、命令,構成應對突發事件的決定、命令。對于違反者,可以依照維護應急秩序的相關規范進行制裁。

(三)疫區宣布與跨區域旅行的限制

傳染病疫情爆發以后,如何防止其跨地域傳播需要得到考慮。在本次新冠肺炎疫情應對中,地方政府亦采取了一系列的管制手段,包括對外地抵達(全部或者特定地區)人員進行居家的檢疫隔離,勸返特定地區抵達人直至對特定地區全面封鎖。這些措施在本質上是設定實際或者虛擬的防疫線(Cordon Sanitaire),從而對人員跨區域的旅行和流動設定條件乃至全面禁止。

歷史上,在受到感染的地區和未受感染的地區間設定防疫線是經常采用的防疫手段。當下,疫情爆發時,主權國家訴諸邊境控制和國境衛生檢疫來保護本國公民也是慣常的做法。我國也將這一手段廣泛應用于國內動植物疫情的防控。然而,這一手段在國內用于傳染病防治上,面臨很大的挑戰:在一個主權國家內部,公民享有自由旅行的權利,而防疫線措施天然地會限制這一權利。特別是,這種限制不是圍繞某個確定病例展開,會波及大量并未受到感染的人群,權利限制的代價巨大,也容易引發倫理爭議。而且,在現代社會分工日益精細、交往日益頻繁的情況下,其大范圍適用對整個經濟循環的影響也極其巨大。

從本次新冠肺炎疫情應對來看,在公眾不理性情緒和“守土有責”的政治壓力支配下,地方政府管制措施的出臺實際上并未充分考慮上述重要利益。不少管制措施并非基于科學的評估,而是非理性的情緒反應。缺乏依據的封鎖、過度管控、重復隔離等亂象頻頻出現。例如,在防控初期,浙江多地因從武漢返回人員較多,報告病例人數上升較快,引發其他地方擔憂,并觸發對這些地區人員勸返等封鎖措施。但實際上,這些地區主要是輸入性病例,并不存在失去控制的社區爆發。而且,在已經啟動的一級應急響應下,這些地區已經在很大范圍內采取了針對病例的隔離治療和相關人員的檢疫隔離,對外輸出的風險很小,并無封鎖的必要。這也被之后快速回落的報告病例所證實。

上述現象遠非個例,需要全方位的檢討。其中,首要的任務,便是反思為何《傳染病防治法》設定的疫區宣布這一法律裝置被棄而不用。根據《傳染病防治法》43條規定,縣級以上地方人民政府報經上一級人民政府決定,可以宣布本行政區域部分或者全部為疫區;國務院可以決定并宣布跨省、自治區、直轄市的疫區。疫區劃定和宣布是對出入疫區的人員、物資和交通工具實施衛生檢疫的前提,這里的檢疫也應當包括要求居家隔離等檢疫隔離措施。而且,也只有在疫區劃定并宣布后,才能進一步通過法律程序對特定區域實施更為全面的封鎖。也就是說,包括要求外地抵達人員居家隔離在內的所有控制區域間人員流動的手段,都應當建立在疫區宣布的基礎上。

以經法律程序認定的疫區作為地域間采取檢疫、封鎖措施的前提,并非僅僅具有象征意義,其根本在于,一個國家的公民在其國土范圍內享有自由通行的權利,這項權利只有在具備充分理由的基礎上方可限制。而且,這種限制必須考慮干預措施帶來的成本與其所欲達到目的之間的衡量是否合乎比例原則的要求。

如前所述,對確證病例及其密切接觸者、疑似暴露者等采取隔離措施,是對已經具體證實的危險進行防衛。此時,根據經驗已經證實的科學方法,能夠判定當事人有相當概率引發傳染,法律秩序因而不允許危險存在,政府有絕對排除的義務。然而,在區域之間建立檢疫、封鎖措施并非基于具體證實的危險,而是概括地基于這些個體來自某個風險區域。此時,雖然存在被限制個體引發損害的概率,但是,這種概率大小并未具體確證。因此,這些措施屬于風險預防行為。與危險防衛不同,風險預防只能是相對的。因為,即使某個地區只報告了很少的案例甚至沒有官方報告的案例,也不能完全排除其人員已經被感染的可能。但是,我們不可能為了這些理論上存在的風險而無限擴大預防范圍。否則,全面鎖死社會流動,只能造成更多的衍生危機甚至引發整個社會系統的崩潰。

因此,法律必須接受無法被制度排除的剩余風險的存在,防疫線措施的采取也必須建立在法律對社會應當接受的風險和可以干預的風險的區分之上。這種區分不能僅憑經驗、感覺,更不能在恐懼支配下做出,而必須經過科學審慎的風險評估,并經法定程序劃定并宣布。否則,缺乏標準、無視程序,必然產生大量不必要的管制,既耗費監管成本,又造成大量不必要的負擔。

遺憾的是,在本次新冠肺炎疫情防控中,地方政府基本沒有遵守這一程序。即使是湖北多地已經實施了封鎖,也未見官方文件正式宣布疫區劃定。而湖北之外,在不經疫區宣布的情況下,相互封鎖、概括要求所有外地抵達人員檢疫隔離等現象更是層出不窮。即使今天,這些措施也未完全退出,極大地影響了經濟循環的恢復。而且,需要進一步追問的是,付出極大代價封鎖武漢等重點疫區,一個非常重要的目標便是為其他地區之間人員、交通工具和物資的正常流動創造條件。而這些地區之間仍然相互限制,重復管制,必要性又從何論證。

實際上,即使在主權國家之間,劃定防疫線、限制跨境旅行也因傷及正常的經貿秩序而受到國際法層面的約束。在當下新冠肺炎疫情應對中,世界衛生組織(World Health Organization, WHO)根據《國際衛生條例》(International Health Regulations, IHR2005)采取的各項行動,在相當大程度上就是為了協調各個主權國家理性運用這一權力,從而平衡傳染病防治和國際經貿往來的需求。以此為對照,在我們單一制國家內部,地方政府卻幾乎沒有約束地行使這一權力,就更加值得從法律層面反思。


五、結語


分子生物學家、諾貝尓獎獲得者萊德伯格(Lederberg)曾預言,只有病毒才是與人類爭奪地球統治權的唯一競爭者,這似乎被不斷爆發的傳染病疫情如非典、新冠狀病毒肺炎等所證實。而人類能否贏得競爭的主動權,既取決于科學的進步,又取決于恰當的法律秩序安排。前者幫助認識疾病的規律,后者則協調集體和個體的回應行動。

個體層面,新冠肺炎患者的治療,需要高度關注免疫系統在對抗病毒的同時對人體組織正常功能的損害是否可控。這給集體層面的疫情防控提供了恰當的隱喻:公共權力在阻斷疾病傳播的同時,也需要把對個體權益和正常社會交往的影響降到最低。法律的意義由此凸顯,特別是,人與病毒的競爭不可能取決于一場一勞永逸的戰爭,我們需要更加理性、可預見的制度安排來平衡相互沖突的法益。因此,從法律角度反思當下的疫情應對,檢視長期的制度安排,是當其時。




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