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趙鵬:私人審查的界限:論網絡交易平臺對用戶內容的行政責任

趙鵬| 時間: 2017-03-05 21:41:37 | 文章來源: 清華法學

摘要: 近年來,立法有強化網絡交易平臺對其用戶內容行政責任的趨勢,透過監管部門的解釋,這些立法被進一步理解為要求網絡交易平臺普遍性地主動監控用戶交易。這種規則違背了網絡交易平臺的本質,既無法實現整飭市場秩序的目標,又大幅增加了企業運營成本,還影響了法律的確定性,從而抑制了互聯網的創新能力。與此同時,廣泛借助平臺企業私人審查用戶內容,還會導致突破比例原則約束、缺乏正當程序保護、合法性約束淡化、對監管部門難以問責以及對違法行為缺乏徹底治理等問題。

關鍵詞: 網絡交易平臺 用戶內容 行政責任 私人審查

 

一、問題的提出

伴隨互聯網對經濟、社會的滲透加速,[1]平臺型互聯網企業(簡稱“互聯網平臺”)影響也日益深遠。其中,網絡交易類平臺的商業成就表現搶眼,以阿里巴巴為例,僅2015年雙十一全球狂歡節期間,商品成交額即達人民幣912億元,較2014年同期增加60%。[2]然而,自誕生伊始,包括網絡交易平臺在內的互聯網平臺亦引發了持續、激烈的政策討論。其中,爭論的“風暴眼”是,平臺應否、以及在何種程度上對用戶借助平臺發布的侵權、違法乃至犯罪的內容承擔法律責任。[3]

目前,我國的《侵權責任法》、《信息網絡傳播權保護條例》等法律、法規借鑒了歐美國家的“避風港”原則,規定平臺履行了如通知-刪除等義務后可以獲得民事責任豁免。[4]然而,對于平臺用戶的行政違法行為,平臺在盡到何種義務后可以免于承擔相應行政責任,尚缺乏整體性的制度安排。

這種缺失導致平臺商業模式面臨巨大的合規風險:2015年,國家工商總局發布《關于對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》,直指阿里巴巴縱容平臺用戶銷售侵權和違禁商品。雖然未直接啟動行政處罰,這一行為仍然引發阿里巴巴市值在四天內蒸發367.53億美元,并導致針對阿里巴巴的證券欺詐訴訟等連鎖反應。[5]2016年,網絡訂餐平臺又因對平臺商戶管理不力,而不斷被監管部門予以行政處罰或立案調查。[6]

在這些案例背后,監管部門推動立法強化網絡交易平臺責任的趨勢也日益明顯,其政策目標在于迫使平臺加強對用戶內容的私人審查,從而協助甚至替代監管部門完成整飭市場秩序的公共目標。這一作法可能減輕監管部門的壓力,但迄今為止,其負面影響尚未受到充分檢討。

二、網絡交易平臺對用戶內容的行政責任:法律框架與制度特征

社會對一些重大發明或者發現的回應,大抵會經歷創新、商業化、創造性的無秩序和規范化的歷史周期,[7]網絡交易平臺也大抵如此。自誕生以來,網絡交易一直保持高速增長,覆蓋領域也從日用消費品擴張至農產品、大宗商品等大量傳統領域。[8]但是,伴隨交易規模的擴大,用戶通過網絡交易平臺銷售侵權或違法商品的影響也日益廣泛。[9]這些現象逐步引發了立法層面的回應。在行政法方面,監管部門對互聯網上直接違法者進行追懲面臨不少挑戰,決策者逐漸將目標聚焦于平臺。

(一)網絡交易平臺的定義與特征

網絡交易平臺是指通過互聯網技術連接商品或服務的供應側和需求側、協調交易活動的經營者。平臺自身并不直接銷售商品或服務,而是扮演信息匯聚和交易撮合的角色。[10]以國內消費者廣泛使用的消費商品類網絡交易網站為例: 京東、蘇寧易購等主要以自己名義銷售商品,此時,他們是直接的經營者,而非平臺。但是,這些企業也通過協議將其軟件或互聯網設施提供給第三方之間交易使用,此時他們則扮演了網絡交易平臺的角色。相反,另一些網站,如阿里系的淘寶、天貓,自身并不直接銷售商品,而主要為第三方之間的交易提供基于互聯網的服務,它們屬于典型網絡交易平臺。

網絡交易平臺自身并不直接向購買者提供商品或服務,但在交易過程中發揮了一系列獨特的功能。其中,基本功能包括聚合信息和撮合交易:前者指通過互聯網設施聚合供應側和需求側的信息,從而便利供應方搜尋客戶、需求方搜尋商品和服務;后者指通過為供需雙方提供交流渠道、通過技術和交易規則確保交易安全、為交易搭建基于互聯網的基礎設施等。除此之外,由于網絡交易平臺聚合了大量用戶,這些用戶的實際需求還會推動平臺不斷演化出新的功能,例如基于大量交易數據的信息服務、為用戶提供云存儲服務,等等。

(二)網絡交易平臺行政責任的法律框架

1.《互聯網信息服務管理辦法》:建構框架的基礎規范

我國對平臺行政責任在立法中最早見于2000年實施的《互聯網信息服務管理辦法》(以下簡稱《辦法》),該《辦法》的調整范圍并不限于網絡交易平臺,而是涵蓋了所有互聯網信息服務提供者。例如,社交網站、搜索網站、視頻分享網站等也有受其規范。在互聯網信息服務領域,全國人大及其常委會目前并無較為全面的立法。[11]因此,雖然《辦法》僅是行政法規,但仍扮演了基礎性立法的角色。

該《辦法》首先列舉了互聯網信息服務提供者不得制作、復制、發布、傳播的八項內容,涵蓋“反對憲法所確定的基本原則的”、“危害國家安全”等,并設定了一個兜底條款“含有法律、行政法規禁止的其他內容的”。[12]其中,不得“傳播”的規定表明,平臺不僅不得以自己名義生產上述內容,對其用戶發布的相關內容,也有避免傳播的義務。具體的處理措施,《辦法》亦有規定,即發現其網站傳輸的信息明顯屬于上述內容的,應當立即停止傳輸,保存有關記錄,并向國家有關機關報告。[13]同時,一旦違反該項義務,相關企業還要承擔相應的行政責任,即由省、自治區、直轄市電信管理機構責令改正;情節嚴重的,對經營性互聯網信息服務提供者,并由發證機關吊銷經營許可證,對非經營性互聯網信息服務提供者,并由備案機關責令關閉網站。[14]總體而言,《辦法》的規范體系存在兩個特點:

其一,它的適用可以覆蓋所有類型的用戶違法行為。由于存在上述兜底條款,平臺對用戶發布違法內容需要承擔的行政責任是開放的:只要用戶利用平臺發布了法律、行政法規所禁止的內容,在符合特定條件的情況下,均可要求平臺承擔責任,從而構成了要求平臺對其用戶違法行為承擔行政責任的基礎性規范。

其二,它試圖為平臺建構一個合理的注意義務。根據這一系列規范,平臺承擔責任的前提是發現“明顯”違法而不采取措施?!懊黠@”這一標準實際上試圖排除平臺對那些難以發現或者違法性難以判斷的用戶內容承擔責任,說明《辦法》試圖通過設定合理的注意義務將平臺責任限制在合理的范圍內。

2.《食品安全法》、《廣告法》:具體監管領域的發展

自頒布以來,真正根據上述《辦法》要求互聯網平臺對其用戶內容承擔責任的案例并不多見,監管部門更多是以潛在的制裁能力為后盾,通過約談等方式促使平臺采取符合監管要求的內部控制策略。[15]究其原因,在于這一規范體系存在結構性的缺陷:

其一,《辦法》僅授權電信管理部門對平臺課以行政責任,這項權力之后被轉移至國家互聯網信息辦公室(以下簡稱“網信辦”)。[16]這意味著,平臺用戶如果違反的不是《辦法》列舉的八項內容,而是其他法律、行政法規所禁止的內容,存在執法真空。一方面,網信辦缺乏專業能力去認定相關內容是否違反相關法律、行政法規;另一方面,相關執法部門雖能認定卻不能自行進行處罰,而只能協調網信辦進行處罰。其二,《辦法》對平臺承擔責任形式的規定單一且較重。除去責令改正之外,真正對平臺的制裁手段僅有吊銷許可證。這一嚴格的責任形式,很可能激發地方政府為保護地方就業、經濟發展等而抑制該項處罰的適用。[17]

認識到《辦法》的上述缺漏,近年來,一系列具體監管領域的立法試圖通過更廣泛的責任內容、更便利的實施機制來強化網絡交易平臺對第三方內容的行政責任,其中的代表包括《食品安全法》和《廣告法》:

2015年修訂后的《食品安全法》規定,平臺需要對平臺內交易履行以下義務:對入網食品經營者進行實名登記并審查許可證;發現相關違法行為履行報告、停止提供網絡交易平臺服務等義務。[18]如果違反上述義務需要承擔的行政責任包括:由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門責令改正,沒收違法所得,并處五萬元以上二十萬元以下罰款;造成嚴重后果的,責令停業,直至由原發證部門吊銷許可證。[19]

2015年修訂后的《廣告法》也規定,互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平臺發送、發布違法廣告的,應當予以制止;[20]否則,由工商行政管理部門沒收違法所得,違法所得五萬元以上的,并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款,違法所得不足五萬元的,并處一萬元以上五萬元以下的罰款;情節嚴重的,由有關部門依法停止相關業務。[21]

3.監管部門的規定:實施過程中的擴張

負有監管職責的部門在執行監管任務的過程中擁有制定規范性文件[22]的權力,通過這些文件規定,上述立法為互聯網交易平臺設定的義務被解釋為要求互聯網平臺普遍性的主動監控用戶內容:

公安部、國家互聯網信息辦公室、工業和信息化部等部門聯合發布的《互聯網危險物品信息發布管理規定》規定,網絡服務提供者應當加強對接入網站及用戶發布信息的管理,定期對發布信息進行巡查;[23]國家工商總局《網絡交易管理辦法》規定,第三方交易平臺經營者應當對通過平臺銷售商品或者提供服務的經營者及其發布的商品和服務信息建立檢查監控制度,[24]而該局的《網絡交易平臺經營者履行社會責任指引》還要求及時上報“苗頭性、傾向性等方面的問題”[25]。此外,新近實施的國家食品藥品監督管理總局《網絡食品安全違法行為查處辦法》亦規定,平臺需要建立主動監控體系,[26]而且,這種主動監控體系需要設置專門的機構或者指定專職人員,對平臺上的食品經營行為及信息進行檢查。[27]這些規定的特別之處在于,它非常明確地表明,互聯網交易平臺不能僅僅采用關鍵詞過濾等自動審查技術,還必須輔之以人工審核。

監管部門上述規定的合法性值得探討。畢竟,監管部門規范性文件的權限在于執行、解釋上位法已經設定的法律規則,而非創造新的義務。一旦這些文件的要求超出上位法相關規范所建立的義務框架,就構成擴張監管對象的義務,而這是《立法法》明確禁止的。[28]就此而言,《辦法》、《食品安全法》、《廣告法》等上位法的相關條款形成的規范結構為:如果平臺“發現”,以及“明知或應知”相關違法活動時,需要采取行動予以處理,否則需要承擔責任。這種規范結構,從其字面含義而言,僅指向平臺發現違法行為后應當如何處理,而并未指向平臺應當如何去發現違法行為。因此,從文本而言,并不能得出平臺有主動監控用戶內容的義務這一結論。相反,更應理解為由于某種情形的出現——如消費者舉報,使得平臺對違法行為獲得了實際的認知;或者由于具體案件中特定違法行為的明顯性等因素,可以合理推定平臺知道相關違法行為,平臺方有義務采取措施。。[29]

(三)制度特征

分析上述規范及其演進歷史,可以發現,網絡交易平臺對用戶內容的行政責任呈現出如下特征:

1.就演進過程而言,平臺責任嚴格化的趨勢明顯

其一,平臺責任形式逐漸多樣化。早期互聯網領域并無專門立法,平臺主要的責任風險在于根據侵權法的相關規則因平臺用戶的侵權行為承擔相應的民事賠償責任。但是,上述立法不斷強化了平臺對違反公法秩序的行政義務和責任。而且,有關責任形式不斷多樣化,從責令改正、處以罰款、沒收違法所得到責令停業,吊銷相關行政許可,形成了一個龐大的體系。此外,在某些情況下,平臺可能同時承擔民事和行政責任。[30]

其二,平臺需要承擔責任的范圍日漸寬泛。就立法模式而言,早期《辦法》在規定平臺責任時,采取的是明確列舉的方式。這種立法方式意味著立法者試圖給平臺劃定一個明確的“負面清單”,以便利平臺執行審核義務。而《食品安全法》和《廣告法》則僅寬泛地要求平臺對用戶所有違反該法的行為承擔責任,而未明確列舉違法行為的類型。與明確列舉的立法模式相比,這種立法方式實際上導致平臺的審核難以聚焦。

就平臺需承擔責任的內容特點而言,《辦法》列舉的禁止內容大多是一些依據日常生活經驗大致可以判斷的內容,例如煽動民族仇恨、宣揚邪教、顛覆國家政權等,雖然仍然存在大量難以確定的情況,但《辦法》又給了“明顯”這一豁免。而有關行為是否違反《食品安全法》、《廣告法》,其判斷顯然需要非常專業的知識,難以用日常經驗進行判斷。

就平臺審核義務的特點而言,平臺承擔從線上呈現內容的形式合規性審核擴張到線上線下一致審核。如前所述,《食品安全法》增加了對經營者真實身份和資質的審核,這種審核義務與其他交易內容的審核具有完全不同的屬性。在審核交易內容時,平臺需要做的是根據經營者在線上呈現的內容,從形式上判斷該交易是否合規。而對經營者身份和資質審核,則要求審核用戶提交的內容與線下的實際情況是否一致。

其三,平臺歸責原則日趨嚴格化。早期《辦法》規定平臺發現其網站傳輸的信息“明顯”違法而不采取措施,才需要承擔相應的責任,但是新近實施的《食品安全法》、《廣告法》并無這一“明顯”的限定。與此同時,早期《辦法》規定,平臺承擔責任的條件是發現相關內容而不處理。盡管目前尚未有案例闡述“發現”的含義,但從其字面含義而言,更接近于實際知道。如果按此理解,監管部門要求平臺承擔責任,必需證明平臺對用戶內容的違法性有實際認知。但是,新近實施的《廣告法》則擴張為“明知”或者“應知”兩種情況,這導致監管部門可以借助某種推定的方式來證明平臺對用戶內容違法性的認知,證明標準有所下降,課責將更為容易。

2.就制度模式而言,以平臺承擔普遍性的主動監控義務為特色

如前所述,監管部門通過其規范性文件,將網絡交易平臺的義務解釋為需要主動監控平臺用戶的交易內容,這與我國民事領域和歐美相同領域采取的通知-刪除模式具有很大的差異。

其一,與民事領域比較。與涉及平臺行政責任的規范類似,我國《侵權責任法》亦對平臺對其用戶民事侵權內容的責任有概括性規定,“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任”[31]。其中,“知道”這一表述與上述行政性規范領域的“發現”高度相似。雖然理論界和實務界在“知道”是否包括“應當知道”上存在分歧,[32]但仍然有一個基本的共識,即針對海量的信息,平臺無法做到事前審查,因此,平臺不具有主動(或普遍)審查義務。[33]在此情況下,為了保護互聯網的創新及其用戶的權利,其他權利人如版權人的利益需要一定程度的妥協。他們主要通過通知-刪除規則,即發現侵權事實后通知平臺刪除,平臺不及時采取措施則需要承擔相應責任,來保護自身權利。[34]除此之外,只有在個別情況下,能夠證明平臺對某一“具體”內容的違法性存在明確認知——不僅僅是證明平臺上存在違法行為,而不主動采取行動,才能要求平臺承擔責任。

其次,與歐美比較。如前所述,在2000年前后的立法過程中,歐美在互聯網領域的立法形成了一個初略的共識:平臺對利用其網絡服務公開傳播的信息沒有主動監控義務,因此,一般而言,當權利人或者執法部門通知平臺相關行為存在違法時,平臺有及時地采取措施刪除或阻止對相關內容的訪問即可免責。除此之外,要求平臺承擔責任必需證明平臺知道某項特定內容違法或侵權。[35]盡管這一原則的具體內容在不同法律體系下仍然表現出巨大差異,例如,美國為互聯網平臺提供的責任豁免被認為比歐盟的范圍更廣,且豁免條件更明確,[36]但在平臺不承擔普遍性的主動監控義務上是一致的。[37]

而且,與我國平臺對用戶內容的行政責任嚴于民事責任不同,歐美相關立法呈現出相反的趨勢。例如,在歐盟,當第三方的內容構成犯罪或行政違法時,平臺只要不“明知”(actual knowledge)即可獲得責任豁免;但是,當第三方的內容構成民事侵權時,在某些情況下可以推定平臺知道而否定其責任豁免。[38]因此,平臺對用戶行政違法內容的注意義務實際低于其民事侵權內容。在美國,互聯網平臺的核心功能在于幫助用戶之間的交流,這種交流構成一種表達。因此,當政府意圖對平臺進行制裁時,除去受立法確立的避風港原則的限制,憲法第一修正案提供的表達自由保護也給平臺提供了更加堅實的保護。因為,這勢必強化平臺對其用戶表達的審查,形成某種寒蟬(chilling)效應。[39]

三、強化平臺責任的理由及其問題

檢視平臺對第三方內容行政責任演變的過程,可以發現,責任的強化在很大程度上由負有監管職責的行政部門推動:首先,有關平臺責任的基礎性立法是國務院制定的行政法規;其次,強化平臺責任的立法主要集中于一些具體監管領域,例如,食品安全、廣告,在現行立法體制下,監管部門對這些領域的立法有很大影響;[40]第三,各個監管部門的行政規定更是傾向于擴張平臺的義務,并拖動平臺責任認定的嚴格化。由此,一個合理的推論是,強化平臺責任的動因在于,監管部門希望促使平臺企業加強對交易內容的審核,從而減輕自身的執法壓力。這一動因背后的成因、相關理由及其可能存在的問題值得討論。

(一)支持強化責任的理由:實用和規范兩個角度的觀點

從監管部門的零星表態和國內外學者對這一問題的論述來看,強化平臺責任的理由主要從實用和規范兩個不同角度展開:前者不考慮基于平臺所處的交易位置,由其承擔責任是否公正的問題,而是從功利角度出發,主張由平臺承擔責任是成本最低的控制違法交易的手段;后者則試圖論證,基于平臺知道違法交易還促成交易等原因,由其承擔相應的責任是公正的。具體而言,相關論證如下:

1.實用角度

這一角度的理由認為,對網絡交易中的違法行為,網絡交易平臺擁有最便利的發現和限制能力,它是成本最低的違法行為的控制者。此時,考慮到違法交易所產生的社會成本和平臺對違法行為的限制能力,即使平臺并非違法行為的實施者,也未從違法行為中受益,也應對其施以責任,迫使平臺扮演守門員的角色,開發通過它們控制違法行為的潛力。這種主張的理論源頭是一些學者提出的守門員責任理論。[41]具體而言,將網絡交易平臺作為違法行為的守門員,其直觀的優勢在于:

其一,網絡交易一般需要通過相應的平臺,違法者很難以合理的成本將交易轉移至其他地方,這意味著,控制好平臺就可以在很大范圍內控制違法內容的擴散。其二,信息技術的進步使得平臺可以成本低廉的方式過濾掉大量違法內容,因此,賦予其責任是合理的。特別考慮到,近年來,自動過濾技術日益完善,過濾的準確性日益提高,借助這一技術,平臺能夠以可以接受的成本來控制違法內容的擴散。

其三,伴隨互聯網經濟的成熟和互聯網交易平臺的壯大,平臺企業有足夠的資源來承擔這一責任。早期,如果對互聯網企業施以過于嚴格的責任,大量初創企業將被扼殺于搖籃。但是,近年來大量平臺企業已經擁有非常雄厚的資本,要求其承擔責任具有合理性,且符合企業的社會責任要求。

其四,相比于線下的交易活動,網絡上的交易更加難以定位其參與人,這使得針對直接違法者的執法效率低下。但是,一旦借助平臺的力量,可以更為容易地追蹤違法行為人,提高執法的效率。

2.規范角度

與實用的角度不同,一些觀點試圖從平臺在違法交易中承擔的角色,來論證由其承擔責任是公正的:

其一,網絡交易平臺作為經營者應當承擔與其經營活動性質相一致的注意義務。梳理監管部門的政策文獻可以發現,它們在提及平臺時經常使用“誰經營,誰負責”這一表述。監管部門并未對這一用語的具體含義予以闡述,但是,結合一些理論文獻,這一用語所代表的責任原理可以表述為,由于違法行為的實施者是平臺的用戶,平臺亦從違法行為中獲取了收益,自然應當承擔相應的義務,對這種義務的違背也就應當承擔責任。[42]

其二,平臺知曉其平臺上存在違法交易。例如國家工商總局《關于對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》指出阿里的相關平臺存在“涉嫌在明知、應知、故意或過失等情況下為無照經營、商標侵權、虛假宣傳、傳銷、消費侵權等行為提供便利、實施條件”[43]。雖然,監管部門并未充分論證如何認定平臺“明知、應知、故意或過失,但是,從監管部門的表態來看,其邏輯為:平臺上違法活動是“大量”存在的,因此可以推斷平臺對違法行為是存在認知的。[44]

其三,平臺幫助了違法行為的實施。平臺通過連接銷售者和購買者、在平臺上展示相應的商品和服務、提供軟件對商品進行自動分類、提供搜索工具幫助消費者搜索相關產品和服務等等方式,客觀上幫助了違法行為的實施。

(二)對上述理由的分析

1.實用角度論證在方法論上的缺陷

一方面,平臺是成本最低的控制者的論述目前僅分析了非常直接的成本,即僅僅比較了平臺和監管部門在“控制”違法活動過程中能力,卻并未比較平臺和監管部門在“判斷”何種內容構成違法上的能力差別。這帶來了非常明顯的缺陷:如果平臺在判斷是否違法上存在非常大的能力缺陷,那么,強行要求其補足這種能力會導致平臺運營成本的顯著上升從而對互聯網的創新能力形成明顯的抑制;同時,這種能力的差距也會導致誤判風險的上升從而對用戶權益形成非常明顯的侵害。所有這些均是依賴平臺進行私人審查所產生的廣義的社會成本,需要計入。[45]

另一方面,更重要的是,如果缺乏對平臺承擔責任在規范價值層面的分析,即使實用角度能得出平臺是成本最低的違法行為控制者的結論,也無法直接推導出應由其承擔審核義務和成本。因為,它無法說明,為何要通過“責任”的方式來“強迫”其控制違法行為,而不是通過政府向平臺購買服務或者合作治理的模式,來“激勵”平臺控制違法行為。[46]在這種意義上,實用角度的論證容易陷入只講效用,不論是非的困境。

2.規范角度的論證未明確平臺本質特性而存在不完整性

從規范角度來論證平臺責任的合法性具有一定的說服力,畢竟,任何行業的經營者都必須承擔與其經營行為性質相一致的注意義務。在這個意義上,平臺表面上是因用戶內容承擔責任,在實質上仍然回到對自己的行為負責的法理。

然而,目前來看,這一角度的論證,特別是監管部門的表態在很大程度上仍然是粗糙的,對輿論壓力的情緒化回應有余,對相互競爭的利益的理性平衡不足。其中,關鍵性的缺陷在于,對平臺經營內容和商業模式本質的分析不足,未能清晰地展示平臺的經營活動與傳統線下經營者活動的相似與不同。這種缺失也導致監管部門主張的“誰經營、誰負責”更多地成為一種修辭,而非有意義的論證:連平臺經營的是什么,經營模式的特點是什么都未能準確描述,又如何回答平臺到底應當對什么負責?

四、監管規則對平臺本質的誤解及其創新抑制效應

監管措施必需意識到技術現實,不恰當的規制總會造成創新的代價、社會福利的損失和個體權益的侵犯。就此而言,首先需要回答網絡交易平臺的本質是什么,然后根據其本質特點去建構義務和責任規范。否則,與平臺本質不符的監管規則既無法解決問題,反而可能導致對互聯網創新能力的壓制。

(一)回到問題的根源:網絡交易平臺的本質是什么

在網絡交易平臺興起的初期,一些學者認為,平臺本質上是傳統商事功能在互聯網環境下的嫁接,基于這一判斷,一些學者試圖用傳統民商事法律理論解釋網絡交易平臺與交易雙方的法律關系,并試圖將已經發展成熟的法律制度套用于網絡交易平臺。但是,這一思路面臨一些根本性的問題:首先,網絡交易平臺以電子技術集散、處理海量信息為特征,這與線下交易中介人工處理具體化、特定化的交易有差異。這一點使其服務具有線下交易中介難以比擬的成本優勢,但同時也使其無法投入如線下中介一樣的資源對特定交易進行審查。因此,其注意義務無法與線下類似中介服務等同。[47]其次,網絡交易平臺在整個交易中的角色是根據用戶指令被動處理相應交易,本質上,它對交易的實質內容不做審查、不做判斷,也沒有自身觀點,這也與線下中介有本質的不同。

正因如此,國外理論和實務界提出“單純通道”說(Mere Conduit)來描述網絡交易平臺的法律地位。這種觀點認為,網絡交易平臺僅僅是單純信息傳送的技術通道,其地位類似于電話公司、郵政公司,其特點是不參與內容的創造,對用戶發布的內容也是消極、中立的,即完全按照用戶發出的指令而自動化的處理,而不對內容進行改造。[48]這種單純通道說切中了互聯網平臺自動化處理交易、對具體交易內容不予干預的特征,曾經產生過巨大影響。早期,歐美互聯網立法確立“避風港”原則,在很大程度上即是因為對消極、中立的信息傳送通道課以責任缺乏正當性。對此,一個類比是,我國古代也有諺語“兩軍交戰、不斬來使”。

客觀而言,伴隨商業模式的進化,網絡交易平臺的角色已經遠非如單純信息傳送通道一樣消極和中立,它們在商品和服務展示、交易規則安排、商品和服務評價、商戶信用評價等方面均扮演了非常積極的角色。這些積極的角色增加了用戶已有內容的價值并在很大程度上塑造了交易秩序,[49]同時,也使得網絡交易平臺很難如電話公司等單純通道經營者一樣獲得廣泛的責任豁免。畢竟,它從反面證明,與電話公司等單純通道不同,網絡交易平臺可以對內容實施一定程度的控制。[50]

但是,新的變化并不意味著通道說需要被完全放棄。網絡交易平臺的本質是提供聚合化的連接機會,通過這種連接機會,數量龐大的終端用戶發動并完成形形色色的交易,并自下而上地推動平臺生態的自我演化,這與傳統企業自上而下塑造產品和服務的內容有非常大的差異。在這一意義上,用信息傳送通道來類比網絡交易平臺仍然具有相當的說服力。因此,對此學說進行適當修正,放棄單純(mere)這一絕對化的描述,仍然可以適應當下技術的發展。[51]

具體而言,網絡交易平臺對交易擁有一定的控制能力。但是,這種控制能力并非體現在詳盡審查某項具體交易上——對此,它們仍然是消極的、中立的。它所擁有的能力更多體現在程序設計、“算法”上。通過它們,平臺可以去引導交易秩序的形成,并且,在技術能力能夠實現的前提下,初步過濾掉一些明顯不符合平臺秩序的交易。在此意義上,網絡交易平臺仍然屬于聚合交易信息的通道,只是這種通道擁有一定的技術能力引導、塑造交易秩序。

(二)普遍性主動監控義務對平臺本質的誤解

如果我們認可網絡交易平臺對經濟、社會的價值而決定維持甚至促進其在整個社會交易中的運用,那么責任規則的設定應當回應、而非背離平臺的本質。由于平臺本質上僅是交易信息傳送的通道,它以根據用戶請求自動處理數據為基本特征。因此,要求網絡交易平臺承擔對交易內容的主動監控義務必需滿足以兩個基本條件:其一,判斷違法的標準是非常清晰的,即監管部門能夠提供明確的負面清單;其二,判斷違法的標準是非常簡單的,即現有技術手段可以將上述標準設定入平臺的程序,進而自動過濾。

能夠滿足這兩項標準的違法行為應當是少數明顯且容易識別的用戶內容,除此之外,對大量的需要依賴情景決定的、需要解釋的行為進行普遍性主動監控則超出了平臺的能力范圍。首先,這種判斷是需要人工的,而對海量信息進行人工篩查成本極其高昂;其次,平臺工作人員并非專業的執法者,而要求平臺監控的違法類型又如此廣泛,這必然導致大量的錯誤判斷;第三,這種廣泛的審查還將損害平臺作為交易信息傳送通道的基本功能,即保障交易信息迅速地、無障礙地得到處理。

因此,當下監管部門要求平臺對交易內容承擔普遍性主動監控義務,本質上誤解了平臺的功能及其技術能力。這種誤解造成了兩個方面的后果,一方面,即使窮盡現有技術手段,平臺也不可能完全消除網站上的違法內容,因此,如果嚴格追究,將陷入所有人均違法的境地;另一方面,監管部門也無法根據平臺的過錯來進行歸責,因為要求平臺承擔的義務本身已經超越了其技術能力范圍,在此情況下無法科學地設定平臺的注意義務水平。[52]

由于無法形成判斷平臺是否具有過錯的標準,監管部門更可能根據后果的嚴重程度而非平臺本身的過錯來問責,[53]這同樣會產生大量的問題:其一,何為后果嚴重也無法形成一個明確的標準,平臺責任仍然缺乏預見性;其二,往往是那些成功的、用戶活躍的平臺容易產生更多的用戶違法行為——因為交易量更大,更加難以篩查,因此,這種問責實際是一種負激勵,它使得創新越成功,風險越大;其三,這本質上是一種基于結果的嚴格責任,這種責任適用于作為交易第三方的平臺會產生巨大的問題,因為不同于直接違法者,平臺對用戶內容缺乏實際有效的控制。[54]

(三)誤解的直接代價:創新抑制效應

監管規則對平臺本質的誤解,導致現行規則并不能解決問題,又大幅增加了相應的成本,壓制了互聯網的創新能力:

其一,平臺運營成本提升,壓縮初創企業生存空間。為了應對不斷加碼的監管要求,平臺既需要投入成本開發軟件、建立數據庫,還需要投入大量的人力資源,這將極大提升行業進入門檻,壓縮初創企業的生存空間。

其二,巨大的投入也無法換來法律確定性的增加,平臺運營的法律風險并未減少。這源于主動監控模式的內在缺陷:在通知-刪除規則下,平臺的注意義務相對確定——接到通知后及時刪除侵權內容,并建立規則懲罰那些惡意侵權的用戶,就可以免除責任;但是,在普遍性主動監控規則下,由于無法設定合理的注意義務,平臺對經營后果的可預見性降低,運營的法律風險加劇。

其三,平臺對第三方限制增加,影響第三方創新。在嚴格的責任體系和大量不確定性面前,平臺為控制自身風險,必然強化對第三方的限制。騰訊對微商的清理、京東關閉拍拍網便是一例。尺度適當的清理對于凈化商業環境、提升合規經營水平有積極意義,但在日益嚴苛的責任體系下,矯枉過正對第三方創新的抑制不容小覷。

其四,平臺與用戶爭議增加,影響平臺商業環境。為了履行監管要求,避免責任,平臺在大量情況下需要實施刪除用戶內容、制止相關交易和限制用戶權利等行為。但是,在判斷何種內容構成違法方面,平臺既無充分資源、也無專業能力,這必然導致大量存在爭議的判斷,從而增加平臺與用戶的糾紛。這可能導致以下后果:其一,進一步增加平臺的運營成本;其二,影響和用戶的關系;其三,平臺為保護自身利益,很可能修訂與用戶的協議(包括交易規則),制定更有利于自己的規定??紤]到目前大型網絡交易平臺的雙邊壟斷效應,這將使用戶處于更加不利的地位,而且,也會增加《反壟斷法》等法律適用于平臺的風險。

五、私人審查對用戶權利的侵蝕效應

除去創新抑制所帶來的經濟成本,當下的責任體系可能形成另外一個更加嚴重、但目前更缺乏關注的后果,即依法行政要求的規避以及由此產生的權利侵蝕效應:借助嚴格的責任體系,形成了監管部門對平臺問責,而平臺處理被懷疑用戶的體制,網絡交易平臺被推向監管的前線,而監管部門隱于幕后。這表面上降低了行政執法成本,但也容易造成行政法治的基本約束被變相突破,用戶權利難以得到保障。

(一)普遍性主動監控對比例原則的挑戰

在現行監管要求下,平臺不僅要根據通知刪除違法行為,更要主動地事前過濾涉嫌違法的內容;不僅要阻止那些“明顯”違法的內容,還要對大量技術性很強的問題,如是否違反《食品安全法》和《廣告法》的具體規則進行判斷。一方面,受能力限制,平臺對交易內容是否違法判斷的精確性難以保證,可能導致大量并非違法的交易被阻止;另一方面,更加嚴重的是,在嚴格的責任體系下,平臺一般會采取過度謹慎的過濾策略——對于那些難以判斷是否構成違法的內容,從謹慎角度出發,進行阻止。畢竟,平臺一般擁有海量內容,單個內容或者交易對平臺的價值,與其可能帶來的巨大法律風險相比,是微不足道的。[55]

由此,在普遍監控模式下,平臺可能過濾掉大量合法的內容,從而導致對用戶權利不合理的傷害以及消費者選擇自由的損失,從而使得這一監管規則面臨違反比例原則的困境。[56]實際上,現行監管導向的基本錯誤在于,監管部門片面地認為平臺擁有技術手段阻止或者刪除相關內容,卻忽略了平臺并非相關行為合法或違法的合格判斷者。無論從能力而言,還是平臺自身利益而言,平臺都不處于做出此類判斷的最佳位置。將如此重要的決定交由平臺負責,將會形成扭曲的激勵機制,而這一機制所帶來的誤判損失可能遠遠超過它表面上減輕的執法部門的壓力。[57]

與此同時,近年來,互聯網領域的并購熱潮導致市場集中度不斷提升,[58]少數互聯網平臺擁有了強大的經濟權力,而商家和消費者缺乏競爭性的選擇。在此背景下,通過責任機制強化平臺對用戶行為的監控,還會帶來一個更為深遠的影響,即它使本已十分強勢的互聯網交易平臺擁有更大的權力去監控用戶行為、影響交易活動,這給用戶隱私和公平交易秩序等法益所帶來的負面影響可能遠遠超過它所減少的行政監管成本,[59]從而進一步違反比例原則。

(二)私人審查引發的正當程序保護困境

通過要求平臺承擔普遍性審查交易內容的義務,監管部門實際讓平臺承擔了協助甚至替代自身執法的機制。在這種機制下,被處理的用戶無法獲得監管部門直接執法時所能享有的正當程序保護:

在監管部門直接執法的情況下,根據行政法的要求,它既要在實體上論證相關決定證據和法律依據的充分性,又要履行一系列告知、聽取陳述申辯等正當程序的基本要求。[60]在這一過程中,被處理的當事人擁有較充分的機會提出其對相關事實、依據和程序的異議,并論證自身行為的合法性。[61]此外,行政機關在最終決定時也應當對當事人的相關主張予以回應。上述過程是實現行政法治的核心,因為,行政活動的合法性有賴于其工具理性,即行政機關運用其專業能力充分地、令人信服地解釋其決策基礎。[62]

然而,當由網絡交易平臺進行審核處理時,它并無義務遵循這一程序。因為平臺對用戶采取措施的依據并不在于法律授予的職權,而在于它與用戶的協議——它會在用戶注冊時約定平臺有權對違反平臺交易規則的行為進行處理。與此同時,由于復雜的程序帶來巨大的成本,平臺也沒有動力遵循這一程序。實際上,所謂平臺執法比監管部門執法成本更低的原因也在于此:它避免了監管部門在證據調查、事實認定以及與當事人交涉過程中的一系列成本,僅僅依靠平臺的技術手段就完成了目標。但是,這種所謂的成本降低實際上是以用戶權利侵蝕為代價的。[63]

(三)通過協議的控制與合法性評價被規避

有權利必有救濟是法治的應有之義,因此,受到阻止、刪除等處理決定影響的用戶應當有機會對相關決定進行質疑。然而,在私人審查模式下,對相關決定的評價標準將迥異于監管部門直接執法,這種標準導致對阻止、刪除決定的合法性被淡化:

在行政機關直接執法的情況下,當事人不服向法院提起行政訴訟后,法院需要評價相關決定的合法性,即從事實和法律兩個方面,判斷認定用戶交易內容違法是否符合法律的標準。然而,在平臺負責審核處理的模式下,平臺是依據它與用戶的協議做出民事行為,用戶不服處理決定,也只能根據用戶協議對平臺提起違約訴訟。此時,法院判斷的相關處理決定是否可接受的標準并不是該決定是否合法,而是如此處理是否符合平臺和用戶當初的約定。不同于行政執法必需遵守強制的實體和程序規范,用戶協議的約定性質實際上可以給網絡交易平臺更大的自主空間。實際上,用戶協議由平臺單方制定,且相較于商家,平臺享有更強勢的地位,平臺完全可以通過制定更有利于自身的用戶協議來賦予自己幾乎不受限制的裁量權,同時限制因錯誤判斷而承擔違約責任。因此,相較于監管部門直接執法,平臺私人審核導致的結果可能是更加專斷。

實際上,由平臺替代政府來承擔審核處理職責,本質上將治理模型由依法規治理轉為依合同治理。這一轉變可能帶來效率的增加,但其引發的合法性問題即使主張在互聯網領域廣泛引入依合同治理的學者也難以回避。[64]而且,近年來,網絡交易平臺通過修訂用戶協議為自身提供更廣泛的責任豁免或為用戶訂立更嚴格的交易規則已經實際發生并引發廣泛關注,一些學者提出要強化平臺交易規則的合法性監督,并強化平臺對用戶的責任,[65]這些動議也獲得了一些監管層面的響應。[66]這些動議保護平臺用戶的出發點值得贊賞,但是,其效果恐怕難以樂觀:平臺上的規則屬于私人間協議,以意思自治為原則,公法性質的干預空間有限且容易產生大量新的問題。更重要的是,我們需要認清造成扭曲的根源: 大量對用戶不利的交易規則的產生,并非源于平臺追求不正當的利潤,而是為了避免執行強加于己的公共任務而產生的法律風險。目前,由用戶來承擔不利后果固然不合理,但是,將成本轉移回平臺亦非正道。

(四)監管機關隱于幕后導致的問責困境

在平臺承擔普遍性主動監控義務的情況下,監管部門并不需要明確指令平臺處理某個具體的違法者,而是以潛在制裁為手段,要求平臺貫徹自己的監管政策。[67]由于針對每個具體交易或具體用戶的處理均由平臺做出,監管部門成功隱于幕后,其監管決定也避免暴露于司法評價。這雖然極大地減輕了監管部門的執法成本,但也導致難以通過法律程序評價其決定的合法性,對監管部門的有效問責面臨挑戰。[68]

對此,可以進一步比較平臺民事責任領域的“通知-刪除”模式和行政領域的普遍主動監控模式:根據《侵權責任法》,當平臺上出現民事侵權內容時,首先由被侵權人通知平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施,平臺在接到通知后需要及時采取必要措施的。此時,刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施是根據一個具體的通知而采取的,而發起這一通知的當事人,也需要承擔錯誤判斷引發的后果——被采取措施的當事人可以對其提起訴訟,一旦經過法院審理認為通知中所述行為不構成侵權,沒有侵犯通知發出人的合法權益,他需要賠償對相關用戶造成的損失。[69]因此,通過這種具體的“通知-刪除”規則,法律創造了一個措施發起者和措施受影響者直接對話的模式,形成了一個相對平衡的結構。但是,行政領域,平臺根據寬泛、模糊的標準主動審查處理,而非監管部門的具體通知而刪除,缺乏具體通知這一行為,導致被影響者無法與監管部門對話,也無直接的法律途徑評價其決定的合法性與適當性。

六、結語:尋求權責明晰基礎上的合作治理

毫無疑問,互聯網在方便人們生活、工作的同時,也方便了某些違法活動的實施。而我國的特殊之處在于,互聯網不僅放大了社會中業已存在的亂象,更放大了傳統行政管理體制面對市場問題的能力差距。因此,治本之策,在于合理地激發市場自我凈化能力的同時,建設一個更有效率和更富擔當精神的政府。遺憾的是,近年來,立法和監管政策不平衡地將責任的重擔移向了市場一方。倉促而缺乏理性的回應,不僅會造成大量事先未能預見的后果,更加嚴重的是,如果不能準確地發現問題的根源并且測試解決方案的有效性,苛刻的管制將阻礙深入研究問題和完善治理模型。

實際上,面對互聯網,政府監管面臨的根本性困境在于,如何將自身的監管要求與產業現實相契合,并將這種契合與迅速變化的網絡生態和技術結構相同步。就此而言,監管部門憑藉單方對問題的理解甚至想象設計的規范要求往往與現實相去甚遠。改變這種監管的自負,更多地激發平臺企業自身解決問題的動力,并與平臺探索合作治理的路徑或許更為可取。具體而言,采取這種合作治理模式的理性在于:

一方面,互聯網交易平臺在一定程度上也擁有治理平臺上違法行為、保護平臺消費者的內在動力。畢竟,平臺上如果存在大量諸如虛假廣告、不符合標準的產品等問題,亦將影響消費者的信任,并最終影響平臺的商業利益。實踐來看,不少互聯網平臺亦通過建立用戶評價、“神秘抽檢”等制度對商品和服務進行品質控制。因此,激勵平臺完善這種治理,并從平臺自我規制中學習相應經驗的基本條件是存在的。[70]

另一方面,互聯網技術的發展亦為更新監管技術提供了條件?;ヂ摼W固然使違法行為超越了時空界限,給傳統體制帶來了相當程度的挑戰。但它也使所有的交易都變得有跡可循,從而為追蹤違法行為帶來相當程度的便利。與此同時,一些新興技術手段,如大數據的開發利用也可使監管資源獲得更加有效的配置。在這個意義上,互聯網并非混亂或無政府的代名詞,相反,從產生伊始,它業已提供某種強大的監控能力。[71]因此,如果機制得當,它將為從根源上消除違法提供強大的技術支撐。

就此而言,調整現行監管思路,強化監管部門與平臺的合作治理,并提高監管部門面向網絡時代的監管能力,使其適應技術的現實,變得無比重要:

其一,明確政府與市場的職責。應該認識到,監管部門是哪些行為構成違法的最佳判斷者,而平臺擁有最佳的技術能力對已經被鎖定的用戶進行阻止。因此,監管部門與平臺分工應當貫徹以下原則:

一方面,要求平臺事前過濾的內容應當限于少數明顯且可以被技術手段識別的違法行為,對此,監管部門應當提供明確的負面清單供平臺實施,這一負面清單必需清晰、具體以確保平臺的技術能力能夠實現。同時,由于過濾已經影響到商戶的經營自由和消費者的選擇自由,從用戶權利出發,所有的過濾政策必需保持透明度。因此,監管部門的負面清單應當向社會公布并接受公眾的質疑。

另一方面,對大量需要依據專業知識和結合具體情形判斷其合法性的內容,則不應由平臺負責審查。監管部門需要通過完善自身的網絡監控技術和舉報受理機制進行偵測、判斷,并及時要求平臺履行阻止、刪除義務。同時,在阻止、刪除的過程中,商戶應當享有基本的正當程序保護,即應當被告知并說明理由,并有機會提出異議。

其二,促進合作,根治違法。目前來看,耗費大量資源建立的平臺審核體系僅僅實現了對違法行為的暫時阻止,而未被有效利用為根治違法的線索,可謂浪費巨大。法治的要義,絕非促使違法行為換一個地方發生,而必須通過規范而嚴格的執法讓違法者受追究,讓意圖違法者受震懾。

雖然互聯網使得傳統的行政執法體制面臨挑戰,但這并非是無解的問題?;ヂ摼W時代,交易的任何一個步驟均會留下痕跡,違法者在享受互聯網帶來的便利的同時,也無可避免的將自身暴露于網絡。這給監管部門帶來了新的契機,只要順應互聯網的技術趨勢而不斷完善如管轄、取證等方面的制度,[72]在此基礎上探索與互聯網平臺建立合作機制,利用互聯網平臺提供的交易痕跡和數據資源更為有效地配置執法資源,監管部門完全可以有效降低執法成本并提升執法的震懾水平,從而在源頭上整飭市場秩序。

 

注釋:

[1] 參見《國務院關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》(國發〔2015〕40號)。

[2] 阿里巴巴集團:《阿里巴巴集團11.11全球狂歡節商品成交額達人民幣912億元》,http://www.alibabagroup.com/cn/news/article?news=p151112。最后一次訪問為2016年1月2日。

2015.

[4] 由于制度環境的差異,我國法律目前為互聯網平臺提供的責任豁免仍然與歐美等有較大差異,參見王遷:《<信息網絡傳播權保護條例>中“避風港”規則的效力》,《法學》2010年第6期;徐偉:《通知移除制度的重新定性及其體系效應》,《現代法學》2013年第1期。

[5] 徐維維、王峰:《阿里巴巴如何打這場官司》,《21世紀經濟報道》2015年2月4日第2版。

[6] 例如,上海市食品藥品監督管理局因“餓了么”未核查部分餐飲服務提供者許可證的真實性和有效性、未簽訂書面合同、未保存相關審核資料而對其行政處罰。參見,《上海拉扎斯信息科技有限公司網絡食品交易第三方平臺提供者未對入網食品經營者進行實名登記、審查許可證案》(滬食藥監(總)罰處字[2015]第2320155063號)。載http://www.shfda.gov.cn/XingZhengChuFa/xxgk2-xq.aspx?source=SPJC&id=AJ201511101609310501050104yh9498。訪問日期為2016年10月12日。8月11日,北京食品藥品監督管理局宣布已經固定證據,并將立案調查相關網絡訂餐平臺。參見,李婷婷:“北京市食藥監局:外賣平臺整改要用洪荒之力”,《新京報》2016年8月11日。

[7] See Debora L. Spar, Ruling the Waves: Cycles of Discovery, Chaos, and Wealth from the Compass to the Internet Harcourt Inc. 2001. p11.

[8] 以2014年為例,我國電子商務交易總額增速(28.64%)是國內生產總值增速(7.4%)的3.86倍;全年網絡零售額增速較社會消費品零售總額增速快37.7個百分點;與電子商務密切相關的互聯網行業收入增長50%;全國信息消費規模達到2.8萬億元,同比增長18%;信息消費的拉動帶動了相關產業1.2萬億元的發展,對GDP貢獻約0.8個百分點,涉農電子商務、大宗商品電子商務等領域也快速發展。參見商務部:《中國電子商務報告(2014)》。

[9] 最近國內外有影響力的報道可以參見Why Alibaba's Massive Counterfeit Problem Will Never Be Solved, Forbes, November 23, 2015.

[10] 商務部《第三方電子商務交易平臺服務規范》將第三方電子商務交易平臺定義為“在電子商務活動中為交易雙方或多方提供交易撮合及相關服務的信息網絡系統總和”。

[11] 目前,全國人大僅僅就互聯網領域某些具體問題發布過決議,且主要涉及網絡安全領域。參見《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》、《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》。

[12] 《互聯網信息服務管理辦法》第15條。

[13] 《互聯網信息服務管理辦法》第16條。

[14] 《互聯網信息服務管理辦法》第23條。

[15] 例如,國家互聯網信息辦公室發布的《互聯網新聞信息服務單位約談工作規定》規定,對內容管理和網絡安全制度不健全、不落實的網站進行約談。最近,針對百度貼吧的問題,網信辦亦約談百度公司,同時要求百度“切實強化主體責任,履行社會責任,加強內部管理和自律,健全完善信息安全管理機制”。參見《國家互聯網信息辦公室約談百度公司負責人》http://www.cac.gov.cn/2016-01/16/c_1117795448.htm。2016年1月19日最后一次訪問。

[16] 該項處罰權自2014年轉移至網信辦,參見《國務院關于授權國家互聯網信息辦公室負責互聯網信息內容管理工作的通知》(國發〔2014〕33號)。

[17] 關于地方保護的論述可以參見馬懷德: 《地方保護主義的成因和解決之道》,《政法論壇》2003年第6期。

[18] 參見《食品安全法》第62條。

[19] 參見《食品安全法》第131條。

[20] 參見《廣告法》第45條。

[21] 參見《廣告法》第64條。

[22] 本文所稱規范性文件包含規章。

[23]《互聯網危險物品信息發布管理規定》第12條。

[24] 《網絡交易管理辦法》第26條。

[25] 《網絡交易平臺經營者履行社會責任指引》第17條。

[26] 根據《網絡食品安全違法行為查處辦法》第10條,平臺對平臺上的違法行為需要建立食品安全自查和食品安全投訴舉報處理等制度,強調建立自查制度,意味著平臺需要建立主動監控體系。

[27] 《網絡食品安全違法行為查處辦法》第14條。

[28] 根據《立法法》第80條,即使是這些規范性文件中效力最高的規章也“應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據,部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范,不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責”。

[29] 實際上,法院在認定平臺對平臺用戶侵權行為的民事責任時即采取這種解釋,詳見下文的分析。

[30] 如上文所述,平臺上的消費者和食品經營者發生糾紛后,如果平臺不能提供經營者真實身份,可能既根據《消費者權益保護法》承擔民事賠償責任,又根據《食品安全法》承擔行政責任。

[31] 《侵權責任法》第36條第3款。

[32] 相關不同意見可以參見王利明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》,中國法制出版社2010版,第159頁;奚曉明主編:《<中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》,人民法院出版社2010版,第265頁。

[33] 理論分析可以參見張新寶、任鴻雁:“互聯網上的侵權責任:<侵權責任法>第36條解讀”,《中國人民大學學報》2010年第4期。

[34] 參見《侵權責任法》第36條第2款。

[35] OECD, the Role of Internet Intermediaries in Advancing Public Policy Objectives, 2011.pp10-17.

[36] Anupam Chander, How Law Made Silicon Valley, 63 Emory Law Journal 639. (2014).

[37] 《歐盟電子商務指令》第15條也明確平臺沒有普遍性的主動監控義務(No general obligation to monitor)。See Article 15 of Directive 2000/31/EC.

[38] See art. 14.1.a of Directive 2000/31/EC, “The provider is not aware of facts or circumstances from which the illegal activity or information is apparent – with regard to civil claims for damages, and he does not have actual knowledge of illegal activity or information – with regard to other claims”.

[39] 實際上,要求平臺對用戶內容承擔民事責任也存在同樣的憲法問題,只是政府部門對平臺追懲時,由于一方當事人是公共部門,憲法會為被告提供更充分的保護。有關強化私人審查對表達自由的影響可以參考Wendy Seltzer, Free Speech Unmoored in Copyright’s Safe Harbor: Chilling effects of the DMCA on the First Amendment, 24. Harvard Journal of Law & Technology. 171. (2010).

[40] 毛壽龍:《化解部門立法問題的制度結構》,《理論視野》2012年第5期。

[41] Reinier H. Kraakman, Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy, 2 Journal of Law, Economics and Organization 53. (1986).

[42] 在國外,有學者根據侵權的一般原理論證平臺責任的合理性與這種理由也有類似之處。See Doug Lichtman, Eric Posner, Holding Internet Service Providers Accountable, University of Chicago Law and Economic Olinine Working Paper. No. 217. (2004); William Landes, Douglas Lichtman, Indirect Liability for Copyright Infringement: An Economic Perspective, 16 Harvard Journal of Law and Technology 395. (2003).

[43] 國家工商總局在其網站上曾公布《關于對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》,但之后刪除,本引用源自筆者在其公布后復制保存的文檔。

[44] 《關于對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》在認定“涉嫌在明知、應知、故意或過失等情況下為無照經營、商標侵權、虛假宣傳、傳銷、消費侵權等行為提供便利、實施條件”之前,提到“淘寶網、阿里巴巴平臺網店銷售的商品或提供的服務存在大量侵犯他人注冊商標專用權、商品質量不合格、無合法進口來源證明、國家明令禁止銷售、傳銷等類型的商品信息,假煙、假酒、高仿手機、假名牌包、假證、封建迷信與賭博用品、危害公共安全的物品、管制刀具、竊聽器材等大量存在”,可見監管部門是從違法行為的“大量”存在來論證這種認知性的。

[45] 具體的分析可參見本文第五、六部分的論證。

[46] 有學者根據這一理由對守門員責任理論進行了詳細的批判。Lawrence A. Cunninghamt, Beyond Liability: Rewarding Effective Gatekeepers, 92 Minnesota Law Review 323 (2007).

[47] 高富平:《網絡對社會的挑戰與立法政策選擇:電子商務立法研究報告》,法律出版社2004年版,第106頁。

[48] Sutter G, Don’t Shoot the Messenger? The UK and Online Intermediary Liability, 17 International Review of Law, Computers and Technology 73. (2003).

[49] 有學者認為,對內容的編排、展示本身會增加已有內容的價值,雖然其主要以社交平臺為對象,但結論在很大程度上可以適用于網絡交易平臺。See Bernie Hogan, The Presentation of Self in the Age of Social Media:Distinguishing Performances and Exhibitions Online. 30 Bulletin of Science, Technology and Society 377. (2010)

[50] 近年來,一些針對電子商務平臺如ebay的訴訟也表明,單純通道說的影響在一些國家已經衰退。OECD, the Economic and Social Role of Internet Intermediaries, 2010, p24.

[51] 有學者提出,互聯網平臺是介于電信基礎設施和內容提供者之間的獨立一層。See Nicholas W. Bramble, Safe Harbors and the National Information Infrastructure, 64 Hastings Law Journal 325. 2013.

[52] 實際上,這種缺陷的典型例證便是“快播公司、王欣傳播淫穢物品牟利案”,在該案中,被告方不斷以其他公司也有類似的問題做抗辯并在很大程度上引得公眾輿論的支持,其核心原因即在于當下的監管標準并不考慮技術現實,難以設定合理明晰的注意標準,也就難以區分可接受的和不可接受的。參見北京市海淀區人民法院:《快播公司、王欣傳播淫穢物品牟利案庭審筆錄》,http://mt.sohu.com/20160109/n433990299.shtml。最后一次訪問為2016年1月26日。

[53] 如上文提到的,監管部門以平臺上違法行為的數量來對平臺問責。

[54] 即使一些主張加強平臺責任的學者,也反對對平臺課以嚴格責任。See Assaf Hamdani, Who’s Liable for Cyberwrongs? 87 Cornell Law Review 901 (2002).

[55] 有學者的研究表明,即使在通知-刪除規則下,如果要求平臺“及時”處理,平臺也傾向于采取過度謹慎的側露。See C. Ahlert, C. Marsden and C. Yung, How Liberty Disappeared from Cyberspace: The Mystery Shopper Tests Internet Content Self-Regulation” at http://pcmlp.socleg.ox.ac.uk/text/liberty.pdf. 最后一次訪問為2016年1月25日。

[56] 有關比例原則的理論介紹可參見【德】哈特穆特.毛雷爾著,高家偉譯:《行政法學總論》,法律出版社2000年版,第239頁。這一原則在我國司法實踐中的適用可參見湛中樂:《行政法上的比例原則及其司法運用——匯豐實業發展有限公司訴哈爾濱市規劃局案的法律分析》,《行政法學研究》2003第1期。

[57] 聯合國的一個報告也主張,平臺經營者不應當賦予判斷某項內容違法或者合法的權力。See La Rue, Frank. Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression. United Nations Office of the High Commissioner of Human Rights. 17 April 2013.

[58] 相關報道可以參見屈運栩、吳紅毓然、劉曉景、王曉慶:《寡頭之戰》,《財新周刊》2015年第48期。

[59] 哈佛大學法學院互聯網與社會研究中心的一份報告亦提出了這一擔憂,See Urs Gasser, Wolfgang Schulz edit, Governance of Online Intermediaries Observations from a Series of National Case Studies, The Berkeman Center for Internet and Society at Harvard University Research Publication No.2015-5.(2015).p18.

[60] 違反這些義務的行政行為將被認定為違法,《行政訴訟法》第70條規定,行政行為有下列情形之一的,人民法院判決撤銷或者部分撤銷,并可以判決被告重新作出行政行為:(一)主要證據不足的;(二)適用法律、法規錯誤的;(三)違反法定程序的;(四)超越職權的;(五)濫用職權的;(六)明顯不當的。

[61] 《行政處罰法》第32條規定,當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見,對當事人提出的事實、理由和證據,應當進行復核;當事人提出的事實、理由或者證據成立的,行政機關應當采納。

[62] 國外有學者討論過行政活動的理性與合法性之間的關系。SeeJerry L. Mashaw,Small Things Like Reasons Are Put in a Jar: Reason and Legitimacy in the Administrative State, 70 Fordham LawReview,17(2001).

[63] 有學者曾以平臺對違反版權內容的處理為例,討論過由平臺審核存在的問題。See Monica Horten, The Copyright Enforcement Enigma—Internet Politics and the ‘Telecoms Package’, Palgrave Macmillan. 2011. pp48-50.

[64]實際上,由平臺替代政府來承擔審核處理職責,本質上是由依法規治理轉為依合同治理。這種依合同治理可能帶來效率的增加,但是也引發了合法性問題。這一點,即使主張在互聯網領域廣泛引入依合同治理的學者也難以回避。See Lee A. Bygrave, Internet Governance by Contract, Oxford University Press. 2015. Chapter 7.

[65] 參見薛虹:《權力、責任和問責三重奏》,《上海師范大學學報(哲學社會科學版)》2014年第5期。

[66] 例如,商務部就制定了《網絡零售第三方平臺交易規則制定程序規定(試行)》,試圖規范平臺制定交易規則的權力。

[67] 對此,一些監管機關甚至發布了明確的政策聲明。例如,國家工商總局《關于促進網絡服務交易健康發展規范網絡服務交易行為的意見(征求意見稿)》明確提出,“工商行政管理機關要抓住網絡服務交易平臺這個重點,特別是抓住轄區內開辦的影響范圍廣、交易數量大的網絡服務交易平臺,以其為突破口,積極探索研究如何通過規范網絡服務交易平臺經營者達到逐步規范整個網絡服務市場秩序、營造公平競爭市場環境、有效保護網絡服務消費者合法權益的途徑和辦法”。

[68] 國務院《全面推進依法行政實施綱要》規定,“行政機關違法或者不當行使職權,應當依法承擔法律責任,實現權力和責任的統一”,目前的模式導致難以評價其行使職權的行為是否違法或者不當,更難以要求行政機關承擔責任。

[69] 張新寶、任鴻雁:“互聯網上的侵權責任:<侵權責任法>第36條解讀”,《中國人民大學學報》2010年第4期。

[70] 實際上,一些監管部門已經開始學習平臺的經驗,國家食品藥品監督管理局已經開始推廣互聯網平臺企業發明的神秘抽檢制度。參見“食藥監總局就《網絡食品安全違法行為查處辦法》舉行發布會文字實錄”,載國家食藥監總局網站。http://www.china.com.cn/zhibo/2016-07/14/content_38877178.htm?show=t。訪問時間為2016年10月13日。

[71] 對此,美國學者Lessig有充分論述,他認為,互聯網時代,代碼就相當于法律。雖然他的觀點是對這種控制能力持批評和警惕態度,但其論證也強有力地說明了這種控制能力的存在。當然,這種控制能力運用的界限將構成一個新的問題。 See Lawrence Lessig, Code and other Laws of Cyberspace, Basic Books, 1999.

[72] 實際上,監管部門已經開始意識到這一問題,例如,國家工商總局提出建立“全國一體、統分結合、功能齊全、上下聯動、左右互動的網絡監管信息系統和平臺”。參見國家工商總局市場司:《向實現“以網管網”目標邁進——<網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法>貫徹執行情況綜述》,《中國工商報》2013年3月14日第W03版。同時該局還制定了《關于工商行政管理機關電子數據證據取證工作的指導意見》。


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